Договорные обязательства в международном частном праве. Коммерческая практика договоров строительного подряда с иностранным элементом Договор подряда в международном частном праве

В практике России некоторые условия договоров внешнеторгового подряда (характер объекта, объем работ, условия расчетов) могут предопределяться в межправительственных соглашениях об экономическом сотрудничестве, где называется круг объектов, по которым ведется сотрудничество.

Общие положение договора подряда в РФ излагаются в ГК РФ (ст. 702-705), в основах гражданского законодательства (напр. п. 2 ст. 166): в Модельном ГК для СНГ (п. 2 ч. 2 ст. 1225).

Из имеющихся международных соглашений о подряде наибольшее значение сохраняют Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями стран - членов СЭВ (ОУМ СЭВ 1973 г.). Как и другие Общие условия бывшего СЭВ, ОУМ, СЭВ 1973 года обязательны для предпринимателей России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а к отношениям с фирмами других стран, входивших ранее в СЭВ, применяются факультативно, т.е. при наличии ссылки в договоре.

С некоторыми странами, например, с Кубой и Монголией имеются двусторонние протоколы о выполнении в этих странах российскими организациями на основе подрядных договоров работ по оказанию технического содействия в строительстве (составление технической документации, командирование специалистов, обучение местных работников и т.д.), об осуществлении строительно-монтажных работ. Эти протоколы определяют лишь основные условия подрядных работ, которые уточняются в договорах. Обычно к выполнению таких работ на основании субподрядных договоров привлекаются местные организации.

Договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. В силу отсутствия общего нормативного определения договора международного подряда в каком-либо акте за основу может быть принята дефиниция договора строительного подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его». Договор строительного подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Наличие коммерческих предприятий сторон договора (т.е. постоянного места осуществления ими своих деловых операций - place of business) на территории различных стран является ключевым критерием всякой внешнеэкономической сделки в России. Вместе с тем факт осуществления подрядных работ на территории другого государства также квалифицирует договор в качестве «международного», хотя в этом случае он может и не подпадать под принятое за основу в отечественной доктрине определение внешнеэкономической сделки.

· комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т.д.);

· тендерная процедура заключения договора;

· сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Договор строительного подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER.B/2) 1987 г., разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Необходимо отметить и разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (№574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (№574 D, 1963 г.), которые также применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда.

Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В настоящее время информация о тендерах, объявляемых правительствами, широко доступна через СМИ и Интернет, в частности существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения по конкретной стране или всему миру. Многие международные подрядные проекты финансируются крупными международными финансовыми организациями, например Всемирным банком, Европейским банком реконструкции и развития, Азиатским банком развития и др.

Тендерная документация обычно включает формы заявки на участие в тендере, требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком, формы договора строительного подряда, профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др. Документация нередко содержит обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия.В составе тендерной документации наряду со стандартными документами (техническое задание, цены и пр.) часто требуется представить гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными. Такой сертификат обычно должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Международной торговой палатой (МТП) были разработаны Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям 1978 г. (№325), содержащие специальные положения о тендерной гарантии, т.е. обязательстве, выданном гарантом по просьбе принципала (участника торгов) в пользу бенефициара (стороны, объявившей торги). В случае неисполнения принципалом своих обязательств, вытекающих из тендера, гарант обязуется выплатить бенефициару сумму гарантии. Обычно тендерная гарантия обеспечивает исполнение участником торгов принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями торгов: не изменять без согласия бенефициара заявку, не отзывать заявку до вынесения решения о победителе торгов, подписать контракт в случае выигрыша торгов.

Критерии оценки участников тендера основываются в том числе на учете предшествующего опыта выполнения сходных работ, финансового статуса подрядчика, срока поставки запчастей, возможностей подрядчика по обслуживанию объекта, среднегодовой стоимости обслуживания, организационных возможностей, квалификации персонала и т.д. Однако заказчик не обязан принимать решение на основе самой низкой цены и сохраняет право отвергнуть любое тендерное предложение без объяснения причин. Основными структурными элементами договора являются предмет, цена (включая гарантии оплаты), гарантии исполнения подрядчиком договора, ответственность подрядчика и гарантийные сроки. Договоры могут также включать разделы об интеллектуальной собственности (право на чертежи, документы и другие материалы), о распределении риска случайной гибели объекта строительства, ответственность за несчастные случаи на производстве и выплату компенсаций, страхование ответственности. При этом многие такие положения не корреспондируют с применимым к контракту правом, поскольку проектная документация зачастую разрабатывается и окончательно утверждается финансирующим проект банком, принадлежащим к иной (чем место проведения работ) юрисдикции.

Как правило, международные подрядные договоры включают раздел о поставках необходимых для осуществления работ строительных материалов, машин и оборудования. Такие положения необходимы для осуществления контроля со стороны заказчика за правильностью выполнения работ и соблюдения подрядчиком сроков. Поэтому подрядная документация нередко предписывает подрядчику конкретные сроки, цену, другие условия поставки оборудования и материалов со ссылками на конкретные базисы ИНКОТЕРМС. Зачастую оплата таких поставок осуществляется по аккредитиву, в котором одним из документов, против которого будет производиться платеж, является безотзывная банковская гарантия (an irrevocable banker"s guarantee bond), покрывающая дефекты проектирования и (или) производственного качества оборудования или его запчастей (материалов).

Финансирование работ по договору международного подряда осуществляется путем привлечения банковских кредитов и гарантий. Тендерная документация, как правило, предусматривает необходимость предоставления перспективным подрядчиком банковской гарантии исполнения (как правило, первоклассного банка) и страхования своей ответственности надежным страховщиком. Отношения с банками и страховщиками не охватываются конструкцией договора строительного подряда, поэтому, как правило, регулируются правом банка и страховщика соответственно.

Во время исполнения контракта, как правило, предусматривается необходимость получения подрядчиком двух гарантий: 1) гарантии исполнения (performance bond) (например, на сумму 5% от стоимости контракта), которую необходимо получить для подписания контракта (гарантия выплачивается единственно по требованию заказчика за «неисполнение контракта»); 2) гарантии качества товара и надлежащей поставки (banker"s guarantee bond) (например, 10% от стоимости поставляемого оборудования), предоставление которой - необходимое условие для получения средств с аккредитива; такая гарантия взыскивается заказчиком в случае непоставки, просрочки в поставке или поставке дефектного оборудования или материалов.

Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика, с применением права государства-заказчика.

Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора строительного подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ). По мнению Л.П. Ануфриевой, проформы договоров предоставляют сторонам возможность выбрать любое право к договору, однако прослеживается очевидное прикрепление договора к законодательству страны, в котором осуществляется строительство.

В гражданском и торговом праве зарубежных стран отношения по договору подряда регулируются в основном диспозитивными нормами. Отсюда большое значение приобретают положения самого контракта, которые, однако, формулируются фактически в одностороннем порядке заказчиком и выносятся на тендер. Большую роль в области регулирования подрядных отношений в зарубежных странах играет также формулярное право.

Поскольку заключаемый с победителем тендера контракт фактически является договором присоединения, у подрядчика изначально нет возможности согласовать иное применимое к договору право или изменить подсудность. Создаваемые сторонами третейские суды ad hoc более подходят для рассмотрения споров из договоров подряда, поскольку требуют привлечения специалистов, хорошо знакомых со строительством. Так, Институт инженеров-консультантов (ICE) представляет услуги по рассмотрению споров арбитрами, назначенными в соответствии с правилами процедуры ICE. Имеется специальный механизм разрешения споров и в Международной федерации инженеров-консультантов (ФИДИК). Иногда споры передаются на разрешение ведущих арбитражных институтов, например в соответствии с Правилами примирения и арбитража Международной торговой палаты (МТП) или МКАС при ТИП РФ.

Зачастую в тендерах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства Z (страна заказчика). Споры рассматриваются в арбитраже в стране Z. Каждая сторона назначает по одному арбитру, которые избирают третьего - суперарбитра либо он назначается министром юстиции страны Z».

Как правило, участниками тендера должны быть фирмы (корпорации) - производители оборудования, строительные организации и т.д. или их должным образом уполномоченные торговые организации. Для того чтобы установить финансовый статус, репутацию участника, при подаче документов часто требуется представление рекомендации банка, аудиторское заключение о состоянии счета, каталоги и брошюры подрядчика, а также сертификаты от торгово-промышленных палат, контрагентов или других уважаемых организаций в данной области, надлежащим образом удостоверенные посольством (консульством) государства заказчика. Отсутствие этих деталей может повлечь отказ участнику в рассмотрении его тендерной заявки.

Тендерная документация может требовать от участников создания консорциумов (совместных предприятий) (joint ventures) для осуществления проекта по договору международного подряда. Практике известны две формы совместных предприятий: с созданием юридического лица (incorporated joint ventures) и без создания (contractual joint ventures). В первом случае специально учреждается юридическое лицо по праву определенной страны (выбор юрисдикции диктуется особенностями регистрации в той или иной юрисдикции), доли участия в котором или акции распределяются пропорционально вкладам участников. Во втором случае между участниками заключается договор о совместной деятельности (в практике России - договор простого товарищества), согласно которому стороны обязуются осуществить вклады в какой-либо проект без создания какого-либо хозяйствующего субъекта. Первая форма более предпочтительна для долгосрочных и дорогостоящих проектов. Создание консорциума предполагает детальную регламентацию финансовых условий. Зачастую консорциум создается вследствие высоких требований, которые предъявляются к перспективным участникам договора строительного подряда со стороны заказчика - организатора торгов. Классическая схема создания консорциума - это объединение строительного и финансового опыта двух компаний, из которых одна занимается непосредственно строительством и подрядными работами, имеет соответствующие лицензии и персонал, а другая инвестирует денежные средства.

Развитие международного сотрудничества в области строительства объектов недвижимости значительно повысило роль договоров подряда, заключаемых белорусскими инвесторами-заказчиками с иностранными подрядными организациями, а также отечественными подрядчиками с зарубежными заказчиками. В связи с этим возникающие имущественные отношения, связанные с выполнением работ, несомненно, являются объектом правового регулирования и должны требовать к себе повышенного внимания как со стороны хозяйствующих субъектов, так и со стороны законодателя. Причина в том, что наличие иностранного элемента в виде стороны договора, обладающей правосубъектностью, основанной на нормах иностранного гражданского права, является важной особенностью данных отношений. Присутствие иностранного элемента обязывает учитывать при разработке условий договора строительного подряда, а также в случае возникновения спора нормы иностранного законодательства. В этой связи следует отметить, что договоры международного подряда справедливо относятся к наиболее сложным видам внешнеэкономических сделок. Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий: коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств либо подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования. Отсутствие нормативного (юридически обязательного регулирования) договора на международном уровне в определенной степени компенсируется множеством руководств и проформ договора, которые разработаны различными международными организациями и служат образцом для заказчиков и подрядчиков, принадлежащих к различным государствам. Среди таких проформ можно выделить Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/C№.9/SER.B/2) 1987 г., разработка которого была обусловлена стремлением облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. Как и все подобные документы, Правовое руководство не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда. Кроме того, нельзя не указать на принятые в 1985 г. Принципы Всемирного банка, регулирующие строительство промышленных объектов, а также общие условия договоров подряда и поставки, финансируемых Европейским фондом развития, принятые в 1972 г.

В мире существует большое количество различных видов типовых строительных контрактов, и потому профессиональное сообщество всегда стремилось сформировать некие единые стандарты документации, которые могли бы упростить процесс подготовки и осуществления строительной деятельности, были бы более удобными в использовании и могли бы многократно использоваться в различных строительных проектах. Однако наиболее применимыми на практике рекомендациями по составлению договоров подряда являются рекомендации Международной федерацией инженеров-консультантов - FIDIC (Federation Internationale des Ingenieurs Counseils). Федерация была основана в 1913 году группой инженеров из Франции и Швейцарии. В настоящее время в FIDIC входит около 80 национальных ассоциаций, представляющих более 4000 практикующих инженеров-консультантов. Республику Беларусь в данной международной организации представляет Белорусская ассоциация инженеров-консультантов. Всего под эгидой FIDIC появилось на свет девять типовых контрактов, восемь из которых имеют неофициальное название «по цвету». Первоначально были выпущены пять основных проформ:

«Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная книга») – «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction» («Red Book»);
«Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства» – «Conditions of Subcontract for Works in Civil Engineering Construction»;
«Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» («Белая книга») – «Client/Consultant Model Services Agreement» («White Book»);
«Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая книга») – «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey» («Orange Book»);
«Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования» («Желтая книга») – «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works» («Yellow Book»).

В 1999 году было разработано еще четыре формы:

«Условия контракта на строительство» – «Conditions of Contract for Construction, First Edition», 1999 – рекомендуются при проведении строительных или инженерных работ, спроектированных заказчиком или его представителем, инженером;
«Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство» – «Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition», 1999 – рекомендуются при поставке и монтаже электрического и/или механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных или инженерных работ;
«Условия контракта для проектов, выполняемых «под ключ» – «Condition for Contract for EPC Turnkey, First Edition», 1999 – могут применяться при сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры или другого аналогичного объекта, где, во-первых, важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, и, во-вторых, подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта и осуществление работ с минимальным участием заказчика;
«Краткая форма контракта» – «Short Form of Contract, First Edition», 1999 –рекомендуется при выполнении строительных и инженерных работ с относительно малым объемом инвестиций.

Проформы ФИДИК регулируют отношения сторон также на преддоговорной стадии. Указанными контрактами регламентируется проведение строительных тендеров. Проформы рекомендованы, прежде всего, для проведения международных тендеров на строительство, но могут применяться и на национальном уровне.

ФИДИК разрабатывает, публикует типовые условия контрактов для использования во всех странах мира и призывает не участвующие в данной федерации страны к выработке единой концепции и общих правил проведения торгов (тендеров), разработке единых норм и типовых форм контрактной документации, которые можно было бы применять во всех странах мира. Эти документы используют Международный и Европейский банки развития и реконструкции.

Касательно вышеприведенных актов следует отметить, что все они разработаны международными организациями и не имеют общеобязательной силы. Для сторон конкретного договора строительного подряда обязательны лишь те положения данных документов, которые включены в договор либо на которые сделаны ссылки в договоре. В то же время, если в договоре сделана оговорка на применение условий какого-либо их данных международных документов он автоматически становится неотъемлемой частью договора.

Вместе с тем, с учетом отсутствия в национальном законодательстве собственных разработанных уникальных проформ договоров международного подряда, принимая во внимание специфику подобных договоров и их значимость для отечественной экономики, представляется целесообразным использование положений указанных проформ в договорах, заключаемых отечественными заказчиками и подрядчиками. Доводом в пользу этого помимо прочего будет являться и то, что как в Правилах заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, так и в Положении о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339 содержатся отсылочные нормы на условия заключаемых договоров.

Существует ряд правовых актов Содружества Независимых Государств в сфере строительства. К ним относится Соглашение от 09.09.1994 г. «О сотрудничестве в строительной деятельности (СНГ). В соответствии с данным Соглашением, создан Межправительственный совет по сотрудничеству в строительной деятельности; государства-участники СНГ выразили намерение стремиться к сближению законодательства и методов государственного регулирования инвестиционной и строительной деятельности. Заседания совета проводятся не реже двух раз в год.

Также следует назвать соглашение от 27.03.1997 г. «О взаимном признании лицензий на осуществление строительной деятельности, выдаваемых лицензионными органами государств-участников Содружества независимых государств».

Это Соглашение имеет наибольшую практическую значимость для субъектов хозяйствования государств-участников СНГ. Согласно данному документу, органы договаривающихся государств, ответственные за выдачу соответствующих лицензий, взаимно признают выданные ими лицензии на отдельные виды строительной деятельности, по которым у них порядок эквивалентен выдачи лицензий. Признание лицензии происходит путем оформления и выдачи строительной организации соответствующей национальной лицензии. Срок действия лицензии определяется по законодательству страны, где будет осуществляться строительная деятельность, но не может превышать срока действия данной лицензии, предусмотренного в стране, где лицензия была выдана.

Соглашение подписали Азербайджан, Молдова (ратифицировано с оговоркой), Армения, Россия, Беларусь, Таджикистан, Грузия, Узбекистан, Казахстан, Украина, Кыргызстан. Соглашение не подписано Туркменистаном.

Соглашение от 13.01.1999 «О межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес для государств - участников Содружества Независимых Государств».

В Республике Беларусь отсутствуют специальные правовые акты, регламентирующие реализацию международных договоров подряда. Исключением являются утвержденные постановлением МАиС РБ от 17. 09. 2010 № 24 Методические рекомендации о порядке действий иностранного инвестора при реализации на территории Республики Беларусь инвестиционного проекта.

Указанные рекомендации содержат список документов, регламентирующих деятельность иностранных инвесторов при реализации инвестиционных проектов на территории Республики Беларусь. Следует отметить, что среди специальных документов в нем названы:

Инвестиционный кодекс Республики Беларусь
Декрет Президента Республики Беларусь от 6.08.2009 № 10 «О создании дополнительных условий для инвестиционной деятельности в Республике Беларусь»
Постановление Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 1.02.2005 № 2 «Об утверждении Положения о порядке деятельности инженерной организации, осуществляющей комплексное управление инвестиционным проектом в строительстве»

Все иные документы в равной степени известны отечественным подрядным организациям, поскольку регламентируют подрядные отношения с участием резидентов Республики Беларусь.

выступать заказчиком;
уполномочить выступить заказчиком другое лицо;
привлечь инженерную организацию по договору на оказание
инженерных услуг либо договору об оказании инженерных услуг по
комплексному управлению инвестиционным проектом.

Основным документом, между заказчиком и подрядчиком является договор подряда. Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов. В настоящее время информация о тендерах, широко доступна через СМИ и Интернет. Кроме того, следует отметить, что существуют специализированные сайты, аккумулирующие соответствующие предложения не только по конкретной стране, но и по всему миру, например dg Market Tenders Worldwide: ]]> http://www.dgmarket.com ]]>

предпроектные работы, а именно, «привязка» соответствующего промышленного объекта к месту его сооружения с выяснением различных обстоятельств, связанных с указанной местностью (например, геологических, климатических и т.д.) без уточнения которых невозможно надлежащим образом создать промышленный объект;
разработка проекта (проектно-сметной документации), связанного с созданием соответствующего здания (сооружения), либо системы зданий (сооружений), в которых будет размещаться соответствующее промышленное производство;
адаптация проектной документации к законодательству страны, в которой будет осуществляться строительство;
разработка технической и технологической документации в отношении соответствующего оборудования (машин), начиная с предварительного проекта, рабочего технического проекта и т.д.;
производство необходимого оборудования (машин);
приобретение необходимых строительных материалов, техники и т.д. у сторонних организаций;
поставка строительных материалов в страну заказчика (покупателя);
строительство зданий (сооружений) в стране заказчика (покупателя);
поставка оборудования (машин) в страну заказчика (покупателя) с соблюдением всех условий, связанных с поставкой товара;
осуществление монтажа либо руководство или надзор за монтажными работами;
ввод объекта в эксплуатацию;
проведение гарантийных испытаний;
помощь в управлении объектом со стороны подрядчиков (продавцов), в том числе и путем направления соответствующих специалистов;
подготовка работников заказчика (покупателя) подрядчиками (продавцами) для работы на соответствующем оборудовании (машинах);
гарантия поставки запасных частей (а иногда и условия их поставки);
продажа лицензии или передача ноу-хау на соответствующие машины; и т.д.

При этом, необходимо учитывать особые требования национального законодательства к договору подряда. Так, в частности в соответствии с пунктом 16 Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда № 1450 от 15.09.1998, утв. МАиС РБ в договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:

1. наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами или паспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков, учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств о государственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);

2. предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);

3. сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения видов строительных работ;

4. договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;

5. порядок расчетов за выполненные работы;

6. источники финансирования;

7. распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости - и по проектированию объекта;

8. обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;

9. порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря.

Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий, предусматривающих:

10. условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;

11. ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;

12. особенности приемки выполненных строительных работ, сдачи объекта в эксплуатацию;

13. взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;

14. порядок и основания изменения или расторжения договора подряда;

15. перечень услуг, предоставляемых одной стороной другой стороне.

Следует обратить внимание как заказчиков, так и подрядчиков на то, что если в договоре не включено одно из условий, названных в законодательстве в качестве обязательных, существенных или необходимых, а также тех, по которым стороны условились достигнуть соглашения такой договор может быть признан незаключенным.

По данной причине в случае применения типовых условий контрактов FIDIC в соответствии с белорусским правом необходима соответствующая адаптация, так как имеют место существенные отличия диспозитивных норм Гражданского кодекса Республики Беларусь, Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, Положения о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339, др белорусских подрядных правовых норм и типовых условий контрактов FIDIC.

Можно выделить два основных метода установления контрактных отношений на строительство промышленных объектов:

Заключение единого контракта;

Заключение нескольких контрактов.

В некоторых случаях стороны создают совместное предприятие для строительства объекта, которое не является видом договора и в данной статье не рассматривается. В качестве вида договора стороны могут пожелать заключить договор о совместной деятельности (простого товарищества).

При заключении одного контракта подрядчик обязан выполнить весь комплекс обязательств, необходимых для строительства объекта, координировать процесс строительства и в некоторых случаях - его эксплуатации в течение согласованного срока.

В зависимости от объема обязательств подрядчика можно выделить виды единого контракта: «под ключ»; «под неполный ключ»; «продукт в руки».

При заключении контракта «под ключ» подрядчик должен обеспечить положительный результат испытаний объекта после завершения его строительства и передать его заказчику готовым для эксплуатации на заранее согласованной мощности.

При заключении контракта «продукт в руки» подрядчик обязан кроме завершения строительства объекта передать заказчику технологические и другие умения для его эксплуатации, а также гарантировать его соответствие согласованным показателям, таким как объем выпуска продукции, потребления сырья, ресурсов.

Однако наряду с указанными договорами, когда наибольшая часть обязанностей лежит на подрядчике (продавце), международный торговый оборот знает и так называемые договор «расходы плюс вознаграждение». Суть указанных договоров заключается в том, что подрядчик (продавец) фактически выступает в роли посредника, который осуществляет функцию комплектации соответствующего объекта и организации его строительства, а право выбора соответствующих предметов для комплектации объекта и подрядчиков для строительства объекта среди организаций, представленных основным подрядчиком (продавцом), принадлежит именно заказчику (покупателю).

Основным преимуществом заключения единого контракта выступают обеспечение единой ответственности за конечный результат и выполнение обязательств по контракту.

Среди недостатков обычно называют более высокую стоимость, более низкое использование национального научно-производственного потенциала. Кроме того, подрядчик не заинтересован в предложении инновационных технологий при строительстве объекта, технических новшеств и усовершенствований, существенно удорожающих строительство.

Коллизионные нормы белорусского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 1 ст. 1125 ГК РБ).

Помимо разрешения споров государственными судами возможно включение в договоры арбитражной оговорки о подведомственности частным судам.

При определении подведомственности сторонам необходимо исходить в первую очередь из стоимости рассмотрения дела в том или ином суде, а также руководствоваться тем, каким образом в последующем происходит исполнение судебного решения.

Зачастую в договорах используется следующая формулировка: «Контракт регулируется правом государства X (страна заказчика). Споры рассматриваются в хозяйственном суде (арбитражном суде) в стране X по месту нахождения заказчика (подрядчика).

В заключение необходимо отметить, что практически полное отсутствие в отечественной литературе работ, посвященных договору международного подряда, не соответствует тому месту, которое занимает данный вид договора в отечественной и зарубежной договорной практике. Возможной причиной тому является то, что практика привлечения зарубежного инвестора (подрядчика) для строительства является новой для нашего государства.

В Республике Беларусь применение контрактов FIDIC на сегодняшний день недостаточно популярно. Причины тому – специфика отечественного законодательства, а также стремление белорусского подрядчика (заказчика) работать по установленной схеме – т.е. по уже разработанным договорам подряда на строительство. Однако приход в Республику Беларусь крупных иностранных инвесторов, подрядчиков диктует свои правила, и большинство из них предпочитает работать с учетом международных норм и механизмов, широко применяемых на международном строительном рынке. Специфика белорусского строительного законодательства, безусловно, требует внесения порой значительных изменений в контракты FIDIC для их адаптации и возможности использования в Республике Беларусь. Не стоит забывать также и о том, что проформы контрактов FIDIC являются объектом авторского права и все права на их перевод и продажу принадлежат Международной федерацией инженеров-консультантов.

В этой связи другим вариантом решения данной проблемы будет являться включение раздела о специфике международных подрядных правоотношений в проект новой редакции Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утв. Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, а также в Положение о договорах подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, утв. приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.11.1999 № 339 с учетом современных реалий строительного рынка, разрозненных положений отдельных правовых актов, регулирующих участие иностранной стороны в подрядных правоотношениях. Также представляется целесообразным разработка и утверждение Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь типовых проформ указанных договоров по аналогии с проформами контрактов FIDIC.

Функ Я.И. Совершенствование правовых средств производственной кооперации (кооперирования) путем введения особого типа договора.

Понятие: (общее нормативное определение отсутствует может быть принята дефиниция договора подряда, содержащаяся в ст. 702 ГК РФ) "По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его"

Договор подряда может квалифицироваться как международный при наличии одного из двух условий (Канашевский):

Ø коммерческие предприятия сторон такого договора - подрядчика и заказчика - должны находиться на территории различных государств

Ø подрядные работы должны осуществляться на территории другого государства, даже если стороны имеют свои коммерческие предприятия на территории одного государства.

Договорам международного подряда присущи следующие черты :

v комплексный характер, который проявляется в том, что стороны договора - заказчик и подрядчик - пытаются урегулировать в договоре все аспекты своих взаимоотношений (вопросы документации, финансирование проекта, наем персонала и т. д.);

v тендерная процедура заключения договора;

v сложная система финансирования, осуществляемая, как правило, путем привлечения банковских кредитов и гарантий.

Правовое регулирование:

Ø Договор подряда практически не получил конвенционного регулирования НО! во времена существования Совета Экономической Взаимопомощи (СЭВ) в рамках этой организации были приняты два нормативных акта, регулирующих договор подряда, имеющих статус межгосударственных соглашений: Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования (1973 г.) и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (1973 г.) . Порядок применения указанных нормативных актов (факультативный или обязательный) в настоящее время носит спорный характер. 1) М. М. Богуславскоий: как и другие Общие условия бывшего СЭВ, эти документы "в значительной степени свой нормативный характер потеряли и применяются факультативно, т. е. при наличии ссылки в договоре". 2) Г. К. Дмитриева: в настоящий момент эти документы сохранили свою юридическую обязательность лишь для России, Вьетнама, Монголии и Кубы, в то время как в отношениях с другими странами - бывшими членами СЭВ указанные документы носят рекомендательный характер. Формально данные документы, являясь межведомственными международными соглашениями, сохранили юридическую силу в отношениях с Кубой, Монголией и Вьетнамом, однако фактически они не применяются судами и арбитражами в обязательном порядке (т. е. без ссылки сторон в договоре) во взаимоотношениях с контрагентами из указанных стран.

Ø Отсутствие нормативного договора на международном уровне компенсируется множеством руководств и проформ договора , которые разработаны различными международными организациями:

v Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов (A/CN.9/SER. B/2) 1987 г ., - цель: облегчить заказчикам, особенно из развивающихся стран, подготовку соответствующих контрактов. !!! не имеет какой-либо юридической силы и является лишь рекомендацией сторонам договоров международного подряда.

v разработанные Европейской экономической комиссией ООН Общие условия экспортных поставок и монтажа машинного оборудования (N 574 A, 1957 г.), Общие условия монтажа машинного оборудования за границей (N 574 D, 1963 г.) , !!! применяются при наличии ссылки на указанные Общие условия в договоре подряда

Заключение договора: Как правило, договоры международного подряда, в особенности международного строительного подряда, заключаются в процессе торгов . Организатором торгов и заказчиком во многих случаях выступают государства в лице своих министерств и государственных компаний, получающие бюджетное финансирование под конкретный объект. Причем в отношении таких государственных образований требование о проведении тендера нередко предписывается законом. В РФ сейчас действует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

Тендерная документация:

Тендерная документация обычно включает:

Ø формы заявки на участие в тендере,

Ø требования к банковским гарантиям исполнения обязательств подрядчиком,

Ø формы договора подряда,

Ø профессиональные и технические квалификационные критерии подрядчика и др.

Ø (иногда)обязательство подрядчика привлекать в качестве соисполнителей договора национальные юридические лица из государства - организатора тендера или включать такие лица в состав организуемого иностранным подрядчиком консорциума или совместного предприятия

Ø (иногда) гарантийный сертификат (warranty certificate) о том, что оборудование, запчасти, материалы являются новыми и недефектными --- должен быть подписан какой-либо независимой международной экспертной организацией по качеству (например, СЖС, Инспекторат, Алекс-Стюарт, Сейбл и др.).

Одним из документов при их подаче является бонд (залог, задаток) в определенном размере, выдаваемый одним из первоклассных банков или банком, одобренным заказчиком, в виде безотзывной банковской гарантии (irrevocable banker"s guarantee bond). --- гарантия серьезности намерений подрядчика участвовать в тендере и безотзывности его предложения. Если участник выиграет тендер, сумма залога (задатка) учитывается при выдаче подрядчиком гарантии исполнения подряда, а если не выиграет, сумма залога возвращается. Сумма залога (задатка) обращается в пользу заказчика, если выигравший тендер участник по каким-то причинам не согласится заключить договор подряда или не сможет предоставить гарантию исполнения (performance bond) либо откажется участвовать в тендере до истечения срока действия предложения. В случае если участник выигрывает тендер, ему направляется письмо о намерении заключить договор (letter of intent). Подрядчик должен в течение определенного времени (например, семи дней) подтвердить свое намерение заключить контракт и до подписания контракта представить безотзывную банковскую гарантию исполнения (performance bond) на согласованную сумму (например, 5% от общей стоимости контракта). В случае невыполнения контракта или его неподписания после получения подрядчиком письма о намерении (letter of intent) банковская гарантия (banker"s guarantee bond) выплачивается заказчику по его требованию.

Разбирательство споров: Договоры международного подряда, а также предшествующая их заключению тендерная документация в большинстве случаев предусматривают разбирательство споров в создаваемых сторонами третейских судах либо (что реже) в государственных судах по месту осуществления строительства, которое, как правило, совпадает с местом нахождения заказчика , с применением права государства-заказчика.

Применимое право: Коллизионные нормы российского законодательства предусматривают применение права страны подрядчика как наиболее тесно связанного с договором (п. 3 ст. 1211 ГК РФ), однако в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применимым должно быть право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (п. 4 ст. 1211 ГК РФ).

Во внешнеэкономических связях договором подряда (международный подряд) обычно оформляются внешнеэкономические сделки, связанные с выполнением каких-либо строительных, геологоразведочных, проектно-изыскательских, монтажных и других видов работ. По договору подряда согласно ст. 91 Основ гражданского законодательства, ст. 350 ГК РСФСР подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Данное определение договора подряда применяется также во внешнеэкономических связях. Однако разработка и оформление отношений сторон договорами подряда во внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности.

Так, продолжают действовать с рядом стран Восточной Европы и некоторыми азиатскими странами несколько многосторонних и двусторонних соглашений, в которых решаются вопросы подрядных правоотношений. Прежде всего это ОУМ (Общие условия монтажа) в ред. 1991 г. и ОУТМО (Общие условия технического обслуживания машин и оборудования) в ред. 1991 г., которые из разряда юридически обязательных нормативных актов, обязательных к применению, перешли в разряд рекомендаций и применяются между предприятиями Польши, Болгарии, Чехо-Словакии, России лишь тогда, когда стороны оговорят в контракте их применение. По некоторым вопросам заключения договора подряда, освобождения сторон от ответственности ОУМ и ОУТМО отсылают к ОУП 1991 г.

Весь комплекс отношений, возникающих при строительстве объектов за рубежом или с участием инофирм в России, регулируется в контрактах, заключаемых предприятиями с инофирмами. Именно в таких договорах оговариваются наиболее существенные правовые экономические и технические вопросы строительства, реконструкции и проведения иных работ. Однако при реализации какого-либо крупномасштабного проекта при участии государства предварительно заключается межправительственное соглашение, в которое наряду с другими положениями о сотрудничестве включается пункт о строительстве, реконструкции объекта, о производстве определенных работ. Затем на базе уже имеющегося межправительственного соглашения предприятия-контрагенты заключают подрядный, гражданско-правовой договор, конкретизируя и развивая положения международного договора.

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров: договор на выполнение строительных, научно-изыскательских, геологоразведочных работ, а также договор о сооружении объекта "под ключ". О последнем виде подрядного договора следует сказать подробнее.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заключает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект "под ключ" и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

Основное содержание договоров о производстве геологоразведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику отчеты с приложением материалов, например проектно-изыскательские карты, расчеты и др.

При осуществлении международных торговых операций стороны часто сталкиваются с финансовыми проблемами, острота и сложность которых дополнительно объясняется нахождением сторон в разных государствах и соответственно подчинением их разным правовым системам. Стремление решить финансовые проблемы породило новые виды международных коммерческих сделок, которые в свой круг правоотношений включают, помимо традиционных сторон (например, продавец - покупатель ), сторону, берущую на себя бремя финансовых проблем. К таким многосторонним, преимущественно трехсторонним, сделкам относятся договоры международного финансового лизинга, международного факторинга, международного форфейтинга . Существенные различия национального регулирования данных договоров в разных странах, а часто и отсутствие такого регулирования, с одной стороны, и широкое использование новых договорных форм в международной практике, с другой, сделало необходимым создание единообразного регулирования. На сегодня два из названных договоров - финансового лизинга и факторинга - стали предметом регулирования двух международных конвенций, содержащих систему унифицированных материально-правовых норм по каждому из этих договоров. Договор форфейтинга, который является разновидностью уступки долга, выраженного в оборотном документе (простом и переводном векселе), не имеет единообразного регулирования и единообразной концепции. Единственным его регулятором остается национальное право, избранное посредством коллизионных норм.

Международный финансовый лизинг. Проект Конвенции о международном финансовом лизинге был подготовлен в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) и принят 26 мая 1988 г. на дипломатической конференции в Оттаве при участии 55 государств, в том числе и СССР. Россия присоединилась к Конвенции в 1998 г. Кроме того, 29 января 2002 г. был принят Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права . 1996. № 3 (13)], в котором есть ряд норм относительно международного финансового лизинга. Это новая редакция Федерального закона "О лизинге" от 15 ноября 1998 г. [Алексеев С.С. Общая теория права . М., 1981. Т. 1]

Термин "лизинг" - новый для отечественного права . В переводе с английского "lease", "leasing" означает "аренда". Поэтому в нашей литературе часто термин "лизинг" используют для обозначения различного рода арендных операций, что не соответствует российскому праву. В ГК РФ § 6 гл. 34, посвященный в целом аренде, был назван "Финансовая аренда (лизинг)". Следовательно, "лизинг" ГК использует только для обозначения круга правоотношений, опосредуемых особым договором финансовой аренды. В этом качестве наш термин "лизинг" является аналогом термина "финансовый лизинг", используемого в международной практике.

Оттавская конвенция определяет лизинг как единую трехстороннюю сделку, согласно которой одна сторона - лизингодатель (арендодатель) на основе спецификации другой стороны - лизингодержателя (арендатора) заключает договор с третьей стороной - поставщиком, по которому лизингодатель приобретает основное оборудование, средства производства и другое оборудование (далее - оборудование) на условиях, одобренных арендатором, и заключает с арендатором договор аренды, которому передается оборудование в пользование в обмен на арендные платежи (п. 1 ст. 1). В п. 2 этой же статьи выделяются основные характерные особенности лизинговой сделки:

Как видим, Оттавская конвенция исходит из определяющей роли арендатора в системе лизинговых отношений, который является инициатором всей сделки. Правда, из смысла п. 1-а ст. 8 инициатором сделки может быть и арендодатель, который по собственному усмотрению приобретает оборудование в качестве предмета будущего лизинга. Это обстоятельство влияет на объем ответственности арендодателя. Отметим, что содержание договора финансовой аренды, закрепленной в ст. 665 ГК РФ, соответствует положениям Оттавской конвенции. Конвенция применяется к лизинговым операциям независимо от того, имеет ли арендатор право на покупку оборудования по истечении срока аренды или имеет право продолжать пользование оборудованием на основе аренды, заключаемой на дополнительный срок.

Главное внимание в Конвенции уделено распределению ответственности между сторонами в случае ненадлежащего исполнения обязательства по лизингу. Конвенция преследует цель освобождения от ответственности арендодателя за поставленное оборудование (качество, сроки и пр.) исходя из того, что последний в лизинговой сделке имеет только финансовый интерес. Поэтому общий принцип ответственности заключается в том, что арендодатель не несет ответственности перед арендатором за поставленное оборудование, за исключением случая, когда арендатору нанесен ущерб в результате его обращения к компетенции арендодателя или в результате вмешательства арендодателя в выбор поставщика или оборудования (п. 1-а ст. 8).

Этот принцип нашел отражение еще в двух положениях Конвенции. Во-первых, ст. 10 устанавливает, что обязанности поставщика по договору поставки имеют силу также и по отношению к арендатору, как если бы он являлся стороной такого договора и как если бы оборудование поставлялось непосредственно арендатору. Но поставщик не несет ответственности за одно и то же упущение и перед арендодателем, и перед арендатором. Во-вторых, согласно п. 5 ст. 12 арендатор вправе предъявлять претензии к арендодателю за непоставку, задержку в поставке или поставку оборудования, не соответствующего договорным требованиям, только в случае, если это произошло в результате действия или бездействия со стороны арендодателя.

Если оборудование не поставлено, или поставлено с просрочкой, или не соответствует условиям договора поставки, права сторон договора лизинга сводятся к следующему (ст. 12): арендатор вправе отказаться от оборудования или расторгнуть договор аренды; арендодатель вправе исправить свое неисполнение поставкой оборудования, соответствующего договорным условиям; арендатор вправе задержать выплату арендных платежей до момента, когда арендодатель исправит свое неисполнение; если арендатор воспользовался своим правом на расторжение договора, то он имеет право получить обратно арендные платежи.

В случае неуплаты арендатором арендных платежей арендодатель вправе (ст. 13): взыскать причитающиеся ему просроченные платежи вместе с процентами и убытками; требовать досрочной выплаты будущих платежей или расторгнуть договор аренды и в этом случае вправе потребовать возврата имущества и возмещения ущерба. Однако при расторжении договора арендодатель не вправе требовать выплаты арендных платежей, срок исполнения которых не наступил, но их сумма может быть учтена при исчислении убытков.

В заключение отметим, что положения Оттавской конвенции, определяющие сферу ее действия, юридическую силу ее положений, во многом совпадают с Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Так, Оттавская конвенция, так же как и Конвенция 1980 г., применяется тогда, когда стороны договора лизинга имеют свои коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств, или когда договор лизинга регулируется правом одного из договаривающихся государств (ст. 3). Оттавская конвенция, будучи юридически обязательной в указанных случаях, носит диспозитивный характер: стороны вправе договориться о неприменении всей Конвенции либо об исключении или изменении практически любого из ее положений (отдельные исключения даны в тексте Конвенции - ст. 5).

Договор международного факторинга. В последний день работы дипломатической конференции в Оттаве 26 мая 1988 г. была принята еще одна конвенция, подготовленная в рамках УНИДРУА - Конвенция по международным факторинговым операциям. В Конвенции содержатся унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные факторинговые операции и обеспечивающие баланс интересов всех ее участников.

Согласно Конвенции "договор по факторинговым операциям" - это договор, заключенный между одной стороной (поставщик по договору купли-продажи) и другой стороной (фирмой по факторинговым операциям, фактор), именуемой в дальнейшем цессионарием, в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из договоров поставки, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами). При этом цессионарий должен взять на себя не менее двух из следующих обязанностей: а) финансирование поставщика (заем или досрочный платеж); б) ведение счетов по денежным требованиям, являющимся предметом уступки; в) предъявление к оплате дебиторских задолженностей; г) защиту от неплатежеспособности дебиторов (ст. 1).

Конвенция требует поставить в известность дебиторов об уступке дебиторских задолженностей, однако не ставит действительность уступки в зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о приоритетности договора о факторинге. Уступка требования поставщиком может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). Правда, при присоединении к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие (ст. 18).

Права и обязанности сторон. Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если: он не знает другого преимущественного права на получение данного платежа; в уведомлении достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.

Дебитор вправе использовать против цессионария все средства защиты, вытекающие из договора поставки, которые он мог бы использовать против поставщика. Однако если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик не поставил ему товары или поставил с нарушением, то он не может потребовать у цессионария возврата платежа. Из этого правила есть два исключения. Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата уплаченной суммы, если: 1) цессионарий не уплатил соответствующей суммы поставщику; 2) цессионарий выплатил дебиторскую сумму поставщику тогда, когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором (ст. 9, 10).

Практике известны два вида факторинга: прямой и косвенный. Прямой - когда поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору купли-продажи). Косвенный - когда цессионарий передает право требования другому фактору, находящемуся в стране импортера, и этот второй цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж перечисляет первому цессионарию. В принципе все рассмотренные положения Конвенции регулируют отношения по первому виду факторинга. Однако ст. 11 говорит о том, что положения Конвенции применяются к любой последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени регулирует как прямой , так и косвенный факторинг, за исключением одного случая, когда последовательная цессия запрещена договором по факторинговым операциям (ст. 12).

Конвенция о факторинге применяется, если все стороны факторинговых операций имеют коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или если договорные отношения регулируются правом договаривающегося государства. Стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их изменение не предусматривается (ст. 2, 3).

12.7. Договор международного подряда

Во внешнеэкономических связях договором подряда (международный подряд) обычно оформляются внешнеэкономические сделки, связанные с выполнением каких-либо строительных, геолого-разведочных, проектно-изыскательских, монтажных, консультационных и информационных услуг в сфере научной организации и управления производством (консалтинговые услуги) и других видов работ . По договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Это наиболее распространенное определение договора подряда, применяемого во внешнеэкономических связях. Оно в целом соответствует и общим положениям договора о подряде, установленным ГК РФ (ст. 702-705). Однако отношения сторон по осуществлению работ и их оформление договором подряда во внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности.

Отношения по международному подряду регулируются нормами национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права . 1996. № 3 (13)]

ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим коллизионным правилам для договорных обязательств: стороны могут выбрать права - lex voluntatis; при отсутствии выбора права соглашением сторон применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан - Law of the Contract (ст. 1211). При этом законодатель в качестве презумпции наиболее тесной связи указывает на право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, обязательство которой имеет главное значение для содержания договора. Для договора подряда такой стороной является подрядчик (подп. 5 п. 3 ст. 1211). Однако в отношении двух договоров подряда предусмотрена другая презумпция наиболее тесной связи: для договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - это право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (lex loci solutionis).

Из имеющихся международных соглашений о подряде следует отметить соглашения, заключенные еще в период существования СЭВ. Они продолжают действовать, хотя их нормативная природа была изменена в отношении ряда государств. Прежде всего это Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования, 1973 г. (ОУМ) в редакции 1991 г. и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (ОУТОМО) в редакции 1991 г. Как и Общие условия поставок (ОУП), эти акты сохранили юридическую обязательность для России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а в отношениях с предпринимателями из Польши, Болгарии, Венгрии, Чехии и Словакии они являются рекомендательными и применяются лишь тогда, когда стороны предусмотрят в контракте их применение.

ОУМ 1973 г. содержит унифицированные правила по основным вопросам, составляющим содержание подрядного договора: порядок подготовки и проведения монтажных работ , порядок помесячной приемки и расчетов, условия командирования специалистов подрядчика в страну, где работы осуществляются; правила, относящиеся к гарантиям качества, гарантийным срокам и срокам предъявления претензий и исков. По ряду вопросов, связанных с ответственностью сторон, в частности условия освобождения от ответственности, и о порядке заключения договора, ОУМ и ОУТОМО отсылают к Общим условиям поставок.

Весь комплекс отношений, возникающих при строительстве объектов за рубежом или с участием инофирм в России, регулируется в контрактах, заключаемых предприятиями с инофирмами. Именно в таких договорах оговариваются наиболее существенные правовые, экономические и технические вопросы строительства, реконструкции и проведения иных работ . Однако при реализации какого-либо крупномасштабного проекта при участии государства предварительно заключается межправительственное соглашение, в которое наряду с другими положениями о сотрудничестве включается пункт о строительстве, реконструкции объекта, о производстве определенных работ . Затем на базе уже имеющегося межправительственного соглашения предприятия-контрагенты заключают подрядный, гражданско-правовой договор, конкретизируя и развивая положения международного договора.

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров: договор на выполнение строительных, научно-изыскательских, геолого-разведочных работ , а также договор о сооружении объекта "под ключ ". О последнем виде подрядного договора следует сказать подробнее.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заключает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ . В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект "под ключ " и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.