К романо-германской правовой семье относятся правовые системы, возникшие в континентальной Европе на основе римских, канонических и местных правовых традиций. Она сложилась на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, сформировавших в XII--ХVI веках на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку. Произошел процесс, получивший название "рецепция римского права". Вначале эта рецепция носила доктринальные формы: римское право непосредственно не применялось, изучались его понятийный фонд, развитая структура, внутренняя логика, юридическая техника. Именно это и привело к определенному сходству правовых систем европейских стран. В этом же направлении сказалось и влияние канонического права. Национальные кодификации придали праву определенность и ясность, значительно облегчили его практическое использование и явились логическим завершением сложившегося в континентальной Европе понимания правовой нормы и права в целом. Они завершили формирование романо-германской правовой семьи как целостного явления. 11 Чердянцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. -- М.: Юрайт-М, 2002 c.400
Особенности романо-германской правовой семьи проявляются в ряде моментов:
- - Норма права здесь выступает в качестве достаточно общего правила.
- - Число казуистических норм невелико, норма права очищена от казуистических деталей.
- - Общий характер нормы позволяет охватить регулированием большой круг общественных отношений, в значительной мере избежать пробелов.
- - Действует принцип: нет преступления без указания о том в законе правовой семья саксонский германский
Для романо-германской правовой семьи характерны: наличие писаного права, единая иерархическая система источников права, его деление на публичное и частное, а также деление системы права на отрасли. Общим для права всех стран романо-германской семьи являются его кодифицированный характер, общий понятийный фонд (сходство основных понятий и категорий), более или менее единая система правовых принципов. Во всех этих странах есть писаные конституции, за нормами которых признается высший юридический авторитет. Этот авторитет подкрепляется и установлением в большинстве государств судебного контроля за конституционностью обычных законов. Конституции разграничивают правотворческую компетенцию различных государственных органов и в соответствии с этой компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
Романо-германская юридическая доктрина и, главным образом, законодательная практика различают три разновидности обычного закона:
- - Кодексы
- - специальные законы (текущее законодательство)
- - сводные тексты норм.
Во всех странах романо-германской семьи признается деление права на публичное и частное. Это деление носит самый общий характер, является, по преимуществу, доктринальным и потеряло в последнее время былое значение. В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному -- отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой. В каждую из этих двух сфер в разных странах попадают примерно одни и те же отрасли. Однако, скажем, в ФРГ разделение между частным и публичным правом выражено несколько слабее, чем во Франции, что, в частности, находит свое отражение в иной, чем во Франции, организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юстиции.
В большинстве континентальных стран приняты и действуют гражданские (либо гражданские или торговые), уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы. Система текущего законодательства также весьма разветвлена. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений (например, акционерные законы). Число их в каждой стране велико 11 Гражданское и торговое право капиталистических стран. -М., 1992.- 124с. .
Судья романо-германской правовой семьи не обязан следовать ранее принятому решению другого суда за исключением судебной практики Верховного и (или) Конституционного суда. Но и в этом случае высшие судебные инстанции не вправе создавать своими решениями новые нормы, а могут лишь толковать имеющиеся в нормативно-правовых актах. Судья, работающий в стране, входящей в зону романо-германской правовой семьи, решая юридическое дело, главным образом осуществляет лишь процесс квалификации -- строит цепь умозаключений по методу силлогизма, где роль большей посылки играет норма, а меньшей -- обстоятельства конкретного случая. Это, конечно, вовсе не свидетельствует об отсутствии в правоприменении творческого, самостоятельного начала. Чтобы правильно применить отвлеченную от конкретной ситуации норму, юрист должен глубоко вникнуть в природу этой ситуации с тем, чтобы применение права было справедливым, гуманным, целесообразным, т. е. отражало внутреннюю природу права. В этом смысле и в континентальной правовой семье судебная (правоприменительная) практика не может не иметь некоторого нормативного значения, то есть выступать в роли фактора "давления" либо корректировки законодательства, которое, однако, официально признается приоритетным либо даже единственным источником права.
В отличие от стран романо-германской правовой семьи, где основным источником права является введенный в действие закон, в странах англо-саксонской правовой семьи основным источником права служит норма, сформулированная судьями и выраженная в судебных прецедентах.
Право - это основной элемент, на котором строятся абсолютно все мировые державы. Данный тезис был выдвинут философами эпохи Нового времени. Они считали, что государство - это не политическая, а сугубо правовая структура. Таким образом, институты права являются теми отношений, без которых попросту невозможно построить государственную структуру. Реализация этих институтов производится путем создания специфического режима - правопорядка, который позволяет выделить важные однородные аспекты. Подобные особенности права существуют в каждой стране. Их появление напрямую зависит от многих факторов: территориальной расположенности, менталитета людей, культурных традиций и т. п. В учеными была проведена систематизация общих и разнородных моментов права каждого государства во всем мире. Она и привела к объединению наиболее схожих правовых систем в целые семьи.
Правовая система - основной элемент правовой семьи
Нужно отметить тот факт, что правовые семьи основываются на выделении и сравнении правовых систем различных государств. В каждой подобной системе учеными были выделены наиболее схожие и различающиеся моменты, что помогло провести общую дифференциацию. Правовой системой принято называть трехэлементную структуру, состоящую из системы права, правовой культуры и правореализации. В свою очередь, каждый из этих элементов подразделяется еще на некоторые составляющие, например:
1. Система права состоит из отрасли, подотрасли, института и нормы.
2. Правовая культура - правовой идеи, поступка, учреждения и т. д. Основным регулирующим моментом правовой культуры является правовое сознание населения, которое проявляется в уровне подчинения законам и признании правопорядка.
3. Реализация права - использование, соблюдение, исполнение.
На основе внутренней структуры и других особенностей ученые включают различные правовые системы в правовые семьи. Следует отметить, что учение о правовых семьях появилось еще в эпоху Возрождения, но наибольший пик развития начался в XX веке.
Понятие правовой семьи
Правовая семья - это совокупность правовых систем разных государств, которые объединены с учетом определённых критериев. Теория была впервые выдвинута в 1667 году немецким ученым Лейбницем. Он утверждал, что право некоторых стран позволяет объединить их в отдельные группы. Каждая из них будет основана на сходствах и различиях процесса развития, отдельно взятых государств.
Именно на основе этой теории было выработано современное понятие правовой семьи. На сегодняшний день основными критериями разделения семей являются:
Источники права;
Терминологическая, методологическая основа правовой системы;
Особенности системы права;
Историческая характеристика государства;
Роль судебных инстанций;
Развитие и происхождение системы права.
Конечно, любая правовая система является уникальной, но ученые на основе приведенных выше критериев научились выделять схожие аспекты. Развитие учения о правовых семьях во многом повлияло на развитие научных знаний в области изучения государств. К тому же появилась реальная возможность познать государства в их соотношении друг с другом.
Классификация правовых семей
Все правовые семьи были сформированы в XX веке, однако существует большое количество подходов к их классификации, каждый из которых был выдвинут определенным ученым. «Первопроходцем» в был Давид, который в 60-х годах сформировал следующую классификацию:
1) романо-германская, англо-саксонская и социалистическая правовая семья;
2) религиозная, индусская и дальневосточная.
На сегодняшний день эта классификация существенно устарела. Ведь Давид брал за основу только исторический фактор. Иную точку зрения на проблематику классификации семей имел ученый по фамилии Кетц. Он выделял следующие семьи:
1) романская;
2) германская;
3) скандинавская;
4) англо-саксонская;
5) дальневосточная и т. п.
Помимо этого, совершенно иные классификации выдвигали ученые Бехруз и Осакве. В современной теории государства и права выделяют следующие основные правовые семьи:
1. Романо-германская.
2. Англосаксонская.
3. Религиозная.
4. Традиционная.
5. Дальневосточные.
Помимо исторического фактора, данная классификация основывается на особенностях юридической техники, что является достаточно важным аспектом в современном мире.
Романо-германская семья
Следует помнить, что всегда существует правовая основа семьи любого типа, вне зависимости от территориальных рамок. Она формируется из тех источников, которые повлияли на развитие правовой семьи в целом. Романо-германская правовая семья является системой всей континентальной Европы. Её источник - рецепции римского частного права. Нормативный акт признается основным источником права в государствах романо-германской правовой семьи. Все отрасли права включены в две группы: публичное и приватное право. Это позволяет точнее и эффективнее регулировать общественные правоотношения. Подавляющее количество стран этой системы имеют конституции писанной формы. В романо-германской правовой семье существует ряд «ответвлений», которые формировались с учетом различий исторического процесса в разных частях континентальной Европы. Таким образом, ученые выделяют подсистемы, группы в романо-германской правовой семье.
Подгруппы романно-германской семьи
Ученые на сегодняшний день выделяют всего три основных подгруппы:
1. Романско-правовая группы, в которую входят правовые системы следующих государств: Бельгии, Франции, Испании и Румынии, бывшие колонии Франции.
2. В группу германского права входят Греции, Монако, Украины, Чехии и Швейцарии.
3. Скандинавско-правовая группа представлена такими странами, как Дания, Норвегия, Швеция и Исландия.
Как мы видим, характеристика правовых семей романно-германского типа осуществлялась на основе территориальной расположенности, особенностей исторического и культурного развития, а также различительных аспектов элементов правовых систем. Тем не менее все представленные подгруппы относятся к романо-германской правовой семье, а их выделение является чисто номинальным.
Общее право - англо-американская правовая семья
Англо-американская правовая семья, или же общее право, является доминирующей в Великобритании и её бывших колониях, США, Канаде, Новой Зеландии и т. п. Прародительницей этой системы можно по праву назвать Англию, потому что обычаи именно этой страны доминируют в англо-американской правовой семье.
Судебный прецедент - это правовая основа семьи англо-американского типа. В отличии от стран романской семь, прецеденту в Англии и других сродных странах отводится гасподствующая роль. Следует отметить, что прецедент рассматривается как обычай, договор. Он играет первостепенную роль в самом процессе развитии и формирования права стран англо-американской семьи. Таким образом, судами, по сути, формируется право.
Как мы знаем, в странах романо-германской семьи суды играют роль правореализации. Тем не менее в последние годы роль нормативного акта как в Великобритании, так и в других странах семьи существенно возросла. Некоторые ученые на сегодняшний день ставят его вровень с судебным прецедентом, хотят данный вопрос так и остается спорным.
Религиозное право
Религиозная семья - это совокупность правовых систем, где основным источником формирования и развития права является религия в форме святого писания. Отсюда следует, что правовой статус семьи религиозного типа прямо отвечает религиозным нормам. Семья религиозного права в настоящий момент развита в исламских и иудейских государствах, хотя тенденция отождествления религии и права в последнее время идет на спад. В европейских странах религиозное право не прижилось даже в эпоху средневековья, потому что церковь имела власть исключительно в духовной сфере.
Семья традиционного права
Традиционная правовая семья наиболее древняя и практически вымершая. Она до сих пор встречается в некоторых государствах Центральной, Южной Африки, а также Азии и Океании. Некоторые племена Австралии живут по нормам традиционного права.
Суть этой правовой семьи в том, что наиболее важные общественные отношения регулируются обычаями, сформированными в родоплеменной общине.
При этом нормативный акт, судебный прецедент и другие источники права не играют весомой роли. По большей части это субъективное право. Как уже говорилось ранее, традиционно-правовая семья наиболее древняя и практически вымершая в наши дни форма регуляции поведения общества.
Дальневосточная правовая семья
Сегодня многие ученые утверждают, что подобной семьи не существует, так как правовые системы многих дальневосточных стран переняли многие институты из европейских. Тем не менее многие аспекты правовой культуры Китая, Японии и других стран этого региона заставляют задуматься о существовании дальневосточной правовой семьи.
Национальные правовоые системы представленных стран основаны на большой роли семьи и её главы, почетании традиций, и т. п. При этом любые споры принято решать внутри семьи или общины, а к помощи государственных органов прибегать в самом крайнем случае. Также следует заметить, что целью обращения к органам власти является правовая защита семьи, а не отдельного индивида. Правопорядок в этих странах рассматривается, как способ обеспечения гармонии в обществе.
Заключение
Итак, в статье были представлены основные правовые семьи, которые выделяют в теории государства и права на сегодняшний день. Естетсвенно, некоторые ученые также предусматривают наличие иных видов, как, например, социальная правовая семья социалистического направления. Тем не менее вопрос их существования вызывает множество споров в научном сообществе.
Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (восприятия, заимствования) римского права в XII–XVI вв. и получила распространение в континентальной Европе. Она сформировалась в континентальной Европе, сложилась на основе традиций римского права. Особенности романо-германской правовой семьи проявляются в ряде моментов. Норма права здесь выступает в качестве достаточно общего правила. Число казуистических норм невелико . Норма права очищена от казуистических деталей. Общий характер нормы позволяет охватить регулированием большой круг общественных отношений, в значительной мере избежать пробелов. Однако последние полностью не исключаются. Суды уполномочены такие пробелы восполнять, за исключением случаев штрафной ответственности.
Здесь действует принцип: нет преступления без указания о том в законе.
Основным источником права являются нормативные акты. Ведущее место среди них занимают законы как акты, принятые высшим законодательным органом и имеющие верховенство над другими актами.
Структура права, начиная с традиций римского права, характеризуется делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты.
Суды лишены права на правотворчество. Их задача - разрешать конкретные юридические дела на основе закона. Суды имеют право толковать законы. На основе толкования и решения судов складывается определенная практика.
Особенности этой семьи состоят в следующем:
1) основным источником права служит нормативный правовой акт (закон);
2) существует единая иерархическая система источников права;
3) признается деление на публичное и частное право , а также на отрасли права;
4) законодательство носит кодифицированный характер ;
5) существует общий понятийный фонд , т. е. сходство основных понятий и категорий, в частности, норма права понимается как правило поведения, исходящее от государства;
6) Относительно единая система правовых принципов;
7) в законодательстве ведущая роль принадлежит конституции , обладающей высшим юридическим авторитетом. Существует и система кодексов, например гражданский, уголовный, процессуальный.
Среди источников права большое место отводится подзаконным актам, обычаям и судебной практике . Однако прецедент не характерен для этой семьи, а судебная практика скорее служит вспомогательным источником, чем самостоятельным: следование решению кассационной инстанции необязательно для других судов, хотя и может восприниматься судами в качестве образца для решения аналогичных дел.
Правовая доктрина играет основную роль в процессе правотворчества. При правоприменении она используется лишь при толковании норм права, но судьи не могут ссылаться на мнения известных ученых-юристов в обоснование принимаемых решений.
Серьезное значение придается международному праву , нередко провозглашается его приоритет перед внутригосударственным правом (Германия, Россия). Рассматриваемой семье присущ и конституционный контроль в виде специальных конституционных судов или аналогичных органов.
Что касается обычая, то он имеет, как правило, ограниченное действие. Но его применение допускается в сфере частного права и нередко не только в дополнение к закону, но и кроме закона, если закон не регулирует ту или иную ситуацию.
Романо-германская правовая семья получила распространение в Латинской Америке, значительной части Африки, в странах Ближнего Востока, в Японии.
50. Религиозные правовые системы. Специфические правовые семье, ставящие во главу угла религиозные нормы.
Романо – германскую правовую семью отличают следующий ряд особенностей:
1) Закон является единственным источником права, что означает признание только писаных источников права и ведущую роль конституций в системе источников права. Акты исполнительной власти (постановления, декреты, регламенты и др.) имеют подзаконный характер. Вместе с тем, в XX веке в странах этой правовой семьи (Франция по Конституции 1958г., большинство стран латинской Америки), значительно увеличилась роль актов исполнительной власти (институт делигированного законодательства).
2) Кодифицированность законодательства по основным отраслям права. Исключение составляет в ряде стран административное право, как наиболее динамичная отрасль права.
3) Понимание правовой нормы как общего предписания или модели поведения. Такое понимание правовой нормы вытекает из принципа верховенства закона. Степень абстракции правовой нормы обычно возрастает по мере увеличения юридической силы акта.
4) Суд рассматривается, как орган применения норм права в силу того, что при рассмотрении дел он не может издавать общих предписаний. Однако в XX в. происходит эволюция такого подхода, в результате чего судебная практика стала рассматриваться источником права. Речь идет о решениях высших судов, принятых при пробелах в праве на основе аналогии права, решениях, связанных с толкованием закона и т.д. В качестве источников (субсидиарного характера) права в этих странах теперь признаются также общие принципы права и обычай.
5) Структура романо-германского права предусматривает деление права на публичное и частное. Частное право включает гражданское и торговое, а также семейное, авторское, международное частное право. Публичным правом охватываются такие отрасли, как конституционное, административное, уголовное, гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, международно-публичное право.
6) Схожесть юридической терминологии, методов работы юристов, системы их профессиональной подготовки.
7) Преобладание материального права над процессуальным в отличие от стран англо-саксонского права.
3. Различия национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семьи.
Общие характеристики для всех романо-германских правовых систем не исключают, а, наоборот, предполагают специфические черты каждой из них.
Наиболее существенные различия национальных правовых систем стран романо-германской семьи прослеживаются в области административного права. Это объясняется более тесной связью данной отрасли права со структурой органов государственного управления, что значительно варьируется в разных странах. Административное право больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем многие другие отрасли континентального права. Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный правопорядок, оно получило затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. В современных условиях роль административного права возрастает.
Другое различие национальных правовых систем в рамках романо-германской правовой семье связано со структурой права некоторых стран. Так для стран Латинской Америки характерен дуализм системы права. Если частное право в этих странах сформировалось по европейской модели (прежде всего французской), то публичное – испытало значительное влияние конституционных институтов США.
Существенные особенности отличают системы скандинавских стран, испытавших меньшее влияние римского права.
4. Особенности правовых систем скандинавских стран.
Правовые системы в скандинавских странах принято делить на две группы. Первая включает Данию, Норвегию и Исландию, право которых исторически развивалось на основе почти идентичных по своему содержанию компиляций датского и норвежского права (XVIIв.). Во вторую группу входят Швеция и Финляндия, где в 1734г. был введен закон шведского государства.
Причины, позволяющие говорить о скандинавской правовой семье, как об обособленной группе:
1) длительные взаимные исторические связи и этническая близость данных государств;
2) почти полное отсутствие во всех этих странах рецепции римского права;
3) отсутствие кодексов, систематизирующих отдельные отрасли права так, как это было сделано в романо-германской правовой семье;
4) проходящий уже более 100 лет процесс унификации права стран Скандинавии.
Черты скандинавского права.
1) Закон является основным источником права, а суды не могут создавать правовые нормы. Вместе с тем, роль суда значительна. Судья в скандинавских странах обладает большой свободой в толковании положений, содержащихся в законах и договорах.
2) Заметно растет роль судебной практики в последние годы. В Швеции, согласно закону 1971г. Верховный суд рассматривает такие дела, которые представляют интерес с точки зрения установления определенных направлений правоприменительной деятельности.
3) Скандинавское право использует общие юридические концепции романо-германского права. Система подготовки юристов сходна с системой, принятой в континентальной Европе.
4) Скандинавскому праву неизвестно деление права на публичное и частное, а также на отрасли.
5) Скандинавское право не кодифицировано.
6) Законодатель в Скандинавских странах избегает пользоваться нормами с высоким уровнем обобщения. Гражданский процесс и уголовный регламентируются одними и теми же правилами.
7) Характерен прагматический подход к праву, правовым понятиям и конструкциям.
8) Растущее воздействие американского права. Это проявляется в заимствовании отдельных юридических конструкций, понятий из американского права, например, в сфере деликтной ответственности, страхования и т. д.
Таким образом, скандинавское право обладает чертами как романо-германского права, так и чертами общего права.
5. Латиноамериканская правовая семья.
На сегодняшний день правовые системы стран латиноамериканского континента приобрели черты устойчивой общности. В первую очередь это обусловлено единством их исторической судьбы (период господства системы колониального права и его преодоления в связи с достижением независимости), установлением сходных социально-экономических устройств и политических структур и как следствие – сходство в большинстве из этих стран правовых институтов.
Глубокие корни колониального права в странах Латинской Америки проявились не только в длительном сохранении непосредственного действия многих правовых норм и даже целых сводов законов, но и в унаследованных от метрополии правовой культуры и юридического мышления, а главное – в поддержании постоянных генетических связей между материнской и дочерней правовой системой. При разработке нового национального законодательства в значительной мере использовались правовые конструкции, идеи, нормы, взятые из колониального права.
Влияние испанской правовой культуры, построенной на традициях римского права, предопределило развитие латиноамериканского права в русле «континентальной» системы права. Более того, по достижению независимости во второй половине XIX в. в этих странах начался процесс проведения всеобъемлющей кодификации законодательства, способствующий преодолению колониального права и созданию национальных правовых систем.
Большинство правовых систем латиноамериканских стран в XIX веке восприняло структуру источников права, унаследованную еще из колониального права и скорректированную под влиянием идей «естественной школы права» и континентальной доктрины источников права.
Из континентальной правовой доктрины, а в значительной мере из римского права, была воспринята сама внутренняя логика построения латиноамериканских правовых систем. Именно римская правовая основа с вытекающей из нее общностью терминологии и понятийного аппарата едиными представлениями о структуре права и т.д. сделала возможным широкое заимствование в странах Латинской Америки многих элементов «континентальной» правовой системы. Так, основополагающим и системообразующим фактором стало деление права в этих странах на публичное и частное. Основу первого составило конституционное право. Сердцевиной частного права стало гражданское право.
Таким образом, генетическая связь латиноамериканского права с правом континентальной Европы и, в первую очередь, с испанским правом, очевидна.
Эти обстоятельства дают возможность многим западным и отечественным компаративистам безоговорочно отнести право стран Латинской Америки к романо-германской группе континентальной системы права. Такова, в частности, позиция видных западных компаративистов Дж. Вигмора, Армижона, Нольде и Вольфа1. В противоположность этим авторам латиноамериканские исследователи Бевилаве и Э. М. Пас выделяют право стран Латинской Америки в самостоятельную группу, занимающую особое место в классификации правовых систем мира.
Такой крупнейший авторитет в области сравнительного правоведения, как Р. Давид, высказывает мнение о том, что латиноамериканское право, хотя и принадлежит по своей структуре и общим чертам к романо-германской правовой семье, заслуживает того, чтобы быть выделенным в рамках этой семьи в отдельную группу, поскольку оно обладает некоторыми особыми чертами, не характерными для других стран романо-германской семьи.
Отечественные правоведы в большинстве своем рассматривают латиноамериканскую правовую семью как самостоятельную группу правовых систем. Они включают ее, как правило, в группу романского права в рамках романо-германской правовой семьи.
Однако есть и другое мнение, согласно которому латиноамериканская правовая семья за последние сто лет приобрела черты устойчивой общности, и сегодня стало возможным рассмотрение правовых семей латиноамериканских стран в качестве особой правовой семьи в силу «сходства экономического уровня развития, незавершенности формационного развития общества и, наконец, общность исторического возникновения этих стран выявляет их важнейшую особенность: существование и переплетение элементов различных правовых систем: чисто обычного права, колониального и постколониального».
В годы борьбы за независимость латиноамериканское право испытывало влияние идей североамериканского конституционализма (идея разделения властей с сильной президентской властью, федерализм, судебный конституционный надзор т.д.). Первые латиноамериканские конституции восприняли многие институты, ранее апробированные в Федеральной Конституции США.
Создание латиноамериканских федераций, также как и в США, не было связано с решением национального вопроса. Каждый субъект федерации имеет свою правовую и судебную системы.
То обстоятельство, что образцом для латиноамериканского публичного права явилась Конституция США, имеет свое историческое объяснение. Конституция США в течение достаточно длительного времени была единственной действующей писаной республиканской конституцией. Как верно отмечает проф. А.Х.Саидов, восприятие американского конституционного образца дает основание говорить о «дуализме» латиноамериканского права, о соединении в нем европейской и американской модели.1
Таким образом, в силу следующих причин мы выделяем латиноамериканскую правовую семью в отдельную самостоятельную группу. Это, во-первых, причудливое переплетение правовых взглядов и норм в латиноамериканском праве, связанное с особенностями правовых систем в период господства колониального права. Во-вторых, общность исторической судьбы в период борьбы за независимость, выразившаяся в особенностях конституционного строительства и кодификации, происходившей в течение следующего за завоеванием государственной независимости периода, что заложило основу для дальнейшего формирования национальных правовых систем. В-третьих, с середины XX века наблюдается усиление надгосударственного регионального и одновременно взаимного правового влияния стран Латинской Америки, стремление к интеграции (экономической, политической и проч.). В-четвертых, примечательно отражение сильных функций государства в экономической и иных сферах, стремление ограничить капиталистические монополии (Конституция Мексики 1917 года), государство характеризуется как гарант социальной справедливости.
Латиноамериканская правовая семья, на наш взгляд, имеет право сегодня претендовать на самостоятельное место на правовой карте мира, в том числе и в силу масштабных процессов унификации права стран Латинской Америки. Международные договоры и конвенции между этими странами, начало которым положено еще с конца 19 века2, создание союзов латиноамериканских государств3, свидетельствуют о стремлении стран Латинской Америки к универсализму в решении вопросов унификации права. Оно выражается в том, что страны Латинской Америки на протяжении длительного времени вплоть до начала второй мировой войны работали над созданием кодексов международного публичного и международного частного права.
Сегодня унификация права в странах Латинской Америки продолжает рассматриваться как обязательное условие существования гармонично связанного сообщества стран этого региона.
Все это дает нам основание говорить о латиноамериканской правовой семье на современной правовой карте мира.
6. Правовая система Японии.
Правовой системе Японии характерен дуализм, связанный с сочетанием и параллельным действием традиционных норм, сложившихся в прошлом и рецепированных в конце XIX в. романо-германских правовых моделей.
Концепция права в Японии сложилась под влиянием китайской. Во главу угла она ставила «рицу», т.е. уголовный закон. Сама система получила название «рицуре», и ее жестокость привела к тому, что к праву стали относиться отрицательно. Эта традиция жива в японском сознании, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой – символом жестокости.
Нормы общежития японцев были выработаны под воздействием религиозных представлений синтоизма, буддизма и конфуцианства. Это традиционные нормы поведения в японском обществе – «гири». Гири трактуется как долг чести. Это чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, а невыполнение такого нравственного обязательства влечет за собой недовольство или разочарование указанного лица или группы.
Тяжущийся японец судебному разбирательству предпочитает примирение.
Все общественные отношения уподоблены семейным отношениям и должны регулироваться правилами, относящимися к семье.
Гири не могут рассматриваться как правовые, а тем более законодательно санкционированные нормы. Тем не менее, они оказывают существенное воздействие на правовые отношения.
Влияние гири более значимо в сфере семейного права, вопросы которого разрешаются в основном с помощью внутренних разбирательств, без обращения в суд.
Р.Давид утверждал, что в повседневной жизни японцев определяющее значение имеет не право, а традиционный комплекс морально-этических норм гири.
В качестве особенности правосознания или поведения японцев указывается на стремление граждан решать конфликтные ситуации, минуя судебную процедуру. Главная причина заключается в сложности судебной процедуры, связанной с затяжным характером судебного разбирательства и большими расходами.
Современное японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся также возможность выбрать специальную, закрепленную в Гражданско-процессуальном кодексе примирительную процедуру.
Сегодня в Японии существует современное законодательство, которое роднит Японию с правовыми системами Запада, и в частности с романскими правовыми системами континентальной Европы.
К вестернизации права в Японии прибегли, когда началась эпоха Мэйдзи (с 1868г.).
С 1869 года был начат перевод французских кодексов, который был закончен в течение пяти лет. Начиная с 1872г. была подготовлена целая серия кодексов, разработанных с помощью французских юристов, немецких и даже английских. В 1882г. были приняты Уголовный кодекс и Уголовно-процессуальный кодекс, составленные по французскому образцу.
В 1890г. принимаются Законы о судоустройстве и Гражданско-процессуальный кодекс, составленные под влиянием немецкого права.
По модели германского Гражданского уложения основан Гражданский кодекс, вступивший в силу в 1898 году. Он был дополнен Торговым кодексом (1899г.).
После 1945г. в японское право были внесены очень важные изменения. Реформы, осуществленные в тот период с целью демократизации страны, носят американизированный, а не специфически японский характер. Эти реформы дали Японии новую Конституцию (1946г.). Была перестроена судебная система, внесены изменения в действующие кодексы.
После 1945г. к влиянию романских правовых систем добавилось и даже стало конкурировать с ними англо-американское влияние.
Однако японское общество еще далеко от общества европейского и по своей структуре, и по своим нравам.
Индивидуализм никогда не имел крепких корней в Японии. Социальные структуры и либеральный дух, которые предполагаются кодексами европейского образца, лишь в незначительной степени существуют в японской действительности. К тому же право, скопированное по западному образцу, в сущности, регулирует лишь незначительную часть общественной жизни Японии.
Применение современного права наталкивается в Японии на мистический сентиментализм японцев, больше любящих поэзию, чем логику, и довольно равнодушных в силу самой их истории к идеям свободы и человеческого достоинства.1
Контрольные вопросы.
1. Что такое «рецепция римского права»?
2. В чем отличие романской ветви от германской правовой системы?
3. Причины распространения романо-германской правовой семьи.
4. Каковы основные отличительные особенности романо-германской правовой семьи?
5. Проблемы классификации скандинавского, латиноамериканского и японского права.
Романо-германская правовая семья сложилась на основе рецепции (заимствования) римского права. Характерна для стран Европы: Франции, Италии, Испании и пр.
Основные особенности :
· основной источник права - нормативно-правовой акт
· существует единая иерархическая система законодательства
· преобладает кодифицированное законодательство
· право разделяется на частное и публичное
· имеется сходство понятий и принципов
· главную роль играет конституция
Прецедент не является источником права . Юридическая доктрина имеет значение только на стадии правотворчества или толкования права, самостоятельным источником права она не является. Обычай также не является источником права, однако в сфере гражданского законодательства может регулировать отношения в случае, если он не противоречит закону, и в праве имеется пробел. Международное право имеет весомое значение. Имеет место конституционный контроль.
Характерные особенности романо-германской правовой семьи . Континентальная система права носит универсальный характер, обладает целым рядом общих признаков. Система отличается нормативной упорядоченностью и структурированностью источников, устойчивыми демократическими правовыми принципами, обеспечением строгой юридической техники.
Деление права на частное и публичное. Необходимо для дифференцированного правового регулирования частных и общественных интересов. Как парные категории публичное и частное право не могут существовать друг без друга, тем более что происходящие перемены в их содержании и соотношениях дают основание относиться объективно к их существованию.
Строгая отраслевая классификация . Система права подразделяется на отрасли, среди которых базовыми являются конституционное, административное, гражданское, уголовное право, а также гражданско-процессуальное и уголовно-процессуальное право.
В рамках отраслей права развиваются подотрасли и институты. Так, конституционное право включает в себя подотрасли прав и свобод граждан, избирательного права, федерального права, власти и государственных органов, институты прямой демократии.
Устойчивая иерархия источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства, как его отраслей, так и применительно к сферам общественной жизни.
Верховенство закона - важнейший принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). К другим источникам права относят правовые акты.
Систематизация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на инкорпорацию, в Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер, во Франции формой систематизации законодательства выступают кодексы, которые включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. Признание ряда теоретических концепций : доктрины и принципов правового государства; закрепление принципа разделения властей; обеспечение системы конституционного контроля (конституционное правосудие); регулирование административной юстиции; гарантии развития многопартийной системы; обеспечение местного самоуправления.
4. Роль доктрины в Романо-германской правовой семье. Доктрина не используется в качестве формального источника права, но она опосредованно влияет на законодателя, заставляя его принимать сторону той или иной юридической концепции; генерирует идеи, создает понятия. Способы, методы установления, толкования и реализации права.
5. Источники права: закон - принятый в особом порядке акт законодательного органа, обладающий высшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений. В зависимости от их значимости различают законы конституционные, федеральные. Конституционные законы принимаются по вопросам, играющим наиболее важную роль в функционировании государства. Федеральные законы принимаются на основе и во исполнение конституции и конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные наиболее важные аспекты общественных отношений. Федеральные законы делятся на кодифицированные (органические) и обыкновенные.
Каковы ее особенные черты?
Право всех стран романо-германской правовой семьи подразделяется на публичное и частное: признаются очевидными различия в методах правовой регламентации отношений между властью и подвластными субъектами (сфера публичного права) и между частными лицами (сфера частного права). Во всех государствах публичное право распадается на основные отрасли: конституционное право, административное право, финансовое право, уголовное право, а также отрасли процессуального права, а частное право - на гражданское, коммерческое, трудовое, семейное и др.. Существуют отрасли, где нормы публичного и частного права тесно совмещены. Это авторское право, транспортное право, страховое право и т.п. Правовые институты, понятия, а также понимание правовой нормы в целом однородны.
Хотя в рамках одной правовой семьи встречаются и параллельное развитие одних и тех же правовых категорий и явлений, и деформация общеизвестных институтов и понятий, считается, что усвоение особенностей правовой системы одной страны служит гарантией облегченного восприятия основных черт и особенностей права других стран той же правовой семьи.
Страны романо-германской правовой семьи имеют "писаное право": правовые акты принимаются парламентом или административным органом в пределах своих правотворческих полномочий. Правовые акты при этом выступают основным, довольно часто единственным источником права.
Высшая юридическая сила признается за Конституцией или Основными законами страны. Их принятие предусматривается в порядке особой законодательной процедуры, часто на референдумах. Соответствие Конституции - обязательное требование к развитию текущего законодательства. Одни государства в целях поддержания соответствия законодательства конституции устанавливают судебный контроль за конституционностью законов. В Японии, государствах Латинской Америки судья может отказаться применить закон, если сочтет его противоречащим Основному закону. Другие государства, например Австрия, Италия, Российская Федерация, ФРГ, учредили специальные суды, на которые возлагается проверка конституционности законов.
В законодательстве стран романо-германской правовой семьи выделяется группа законов, принятие которых предусмотрено Конституцией страны. Это органические законы. Как правило, юридический авторитет органических законов уступает только Конституции и конституционным законам, вносящим изменения в Конституцию. Принятие и внесение изменений в органические и конституционные законы, как правило, осуществляются в особом порядке. В Российской Федерации органические законы именуются федеральными конституционными законами, а вносящие изменения в Конституцию - законами о поправках к Конституции Российской Федерации.
Значительное место в системе источников права в государствах романо-германской правовой семьи занимают международные договоры. Их место в иерархии правовых актов часто сопоставимо с конституционными законами. Во всяком случае, в законодательстве Нидерландов, Российской Федерации, Франции установлена превышающая силу внутренних законов юридическая сила действующих международных договоров.
Текущее законодательство с точки зрения техники его оформления составляют кодифицированные акты (кодексы), обыкновенные (специальные) законы, сводные тексты нормативных правил.
Правовые обычаи в настоящее время в странах романо-германской правовой семьи утрачивают значение самостоятельного источника права. Редкое исключение, когда обычай действует вместо либо вопреки законодательной норме, повинуясь принципу преимущества обычая над позитивным правом, прямо устанавливается законодательством страны (Австрия, Италия) в какой-либо отдельной сфере гражданского оборота или мореплавания. Как однопорядковые явления закон и обычай рассматриваются в системе источников права Греции, Швейцарии, ФРГ. В других странах обычай может применяться в дополнение к норме закона.
За судебной практикой и правовой доктриной признается бесспорное значение для познания права и ведущая роль в подготовке законодательных текстов, толковании закона. Судебную практику все чаще характеризуют как вспомогательный источник в силу возможности дальнейшего использования судами решения суда кассационной инстанции в качестве "фактического прецедента" . Кроме того, верховные суды, другие высшие судебные органы, имея определенный авторитет властного органа, при обеспечении единообразного применения закона и единства судебной практики зачастую начинают претендовать на роль власти, дополняющей либо конкурирующей с законодательной. В то же время юридические формулировки судебных решений имеют совершенно иную суть и иной характер, нежели правила, устанавливаемые законодателем.
Доктрина права в романо-германской правовой семье исторически явилась источником основных принципов, постулатов права; она формирует понятийный аппарат правовой науки и юридической практики; формулирует тенденции и перспективы развития законодательства; наконец, обеспечивает теоретическую "подготовку" законодателя, предлагает научный инструментарий для толкования закона.
Совокупность определенного рода источников права и главенствующая роль, отведенная среди источников закону, - то, что объединяет страны романо-германской правовой семьи. Конечно, различия между национальными правовыми системами этих стран могут быть довольно большими. Так, различны соотношения в системе нормативных актов законодательных и подзаконных актов, законов и обычаев, методика систематизации и уровни кодификации законодательства, способы конституционного контроля; варьируются от государства к государству приемы построения системы и функций органов правосудия. Однако определяющим для данной группы стран выступает место и значение закона в установлении правовой регламентации, в системе источников права.
26.Источники права, используемые в романо-германской правовой семье.
Не смотря на неоднозначность решения вопроса об «источниках права» различными юридическими школами романо-германской правовой семьи, всё же а этой семье традиционно доминирует формально-юридический подход, согласно которомуобщими для всех правовых систем этой семьи являются такие источники права нормативно-правовые акты; правовые обычаи; международные договоры; общие принципы права; правовая доктрина; судебная практика (судебные прецеденты).
При этом данные источники могут быть разбиты на группы по ряду оснований.
1) По формальной обязательности исполнения:
обязательные (нормативные) источники права - нормативно-правовые акты, международные договоры, общие принципы права и правовые обычаи:
необязательные (ненормативные) источники права - правовая доктрина, судебные решения.
2) В зависимости от юридической силы и общественного значения:
первичные; вторичные
Первичными источниками у всех государств романо-германской правовой семьи являются нормативно-правовой акт и правовой обычай.
Причем в единой иерархически построенной системе источников обязательного права ведущее место занимает именно нормативно-правовой акт (закон). Закон имеет приоритет по отношению не только обобщениям судебной практики, и межгосударственным договорам, но и к обычаю (как первичному источнику права,). Законы регулируют частную и публичную сферы общественных отношений наиболее важные вопросы общественного устройства права и свободы граждан, структуру и организацию государственной власти. Они закрепляют правовое положение физических и юридических лиц. отношения между ними Важное место среди обычных законов эанимают кодексы. Установлен судебный контроль за конституционностью действующих законов Верховенство конституционных законов обеспечивается специальными конституционными судами или верховными судебными органами.
Последнее время, в системе источников романо-герма некого права существенно возросла роль подзаконных нормативных актов, актов правительственной власти. Это ордонансы, декреты, регламенты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления и др. Значительная часть из них появляется на свет в результате делегированного правотворчества. Парламент в пределах своей компетенции и в соответствии с конституцией делегирует полномочия правительству и его структурным подразделениям. Значение правовых актов, являющихся результатом делегированного правотворчества, определяется полномочиями издавших их органов.
Правовому обычаю как источнику права ныне уже отведена вспомогательная роль. Закон, как писаный нормативный акт, подкрепляет свою силу и общепризнанность благодаря базированию на обычае. Как правило, толкование закона, чтобы сделать его доступным для населения; осуществляют с точки зрения обычая. В то же время, роль обычая в качестве обязательного источника права варьируется в разных государствам романо-германской правовой семьи (в Швейцарии и Германии обычаи считается почти что равноценным закону источником права, а во Франции рассмотрение обычая в качестве источники права считается ужа несколько устаревшим)
Международные договоры, в результате развития международных отношений международной интеграции (особенно в рамках ЕС) сегодня начинают играть всё более мощную роль как источники права романо-германской правовой семьи.
Те международные договоры, которые ратифицированы национальными законодательными органами являются в национальных правовых системах государств романо-германской правовой семьи такими же источниками права как и законы.
Вторичные источники имеют определенную юридическую силу лишь в том случае, когда первичные источники либо отсутствуют либо являются в решении данного конкретного вопроса неясными и неполными, В то же время использование вторичных источников не является юридически-обязательным. К вторичным источникам романо-германского права принадлежат судебные прецеденты, правовые доктрины (научные работы известных ученых-юристов).
Правовая доктрина, представляя теоретические положения, а также научные теории юридического характера, ныне, являясь одним из уже неофициальных источников права, оттеснена на второй план основным официальным источником - законом
К числу источников романо-германской правовой семьи можно отнести следующие:
1. Нормативно-правовой акт. Среди нормативно-правовых актов главное место занимает закон. Среди законов наибольшей юридической силой обладают конституции. Затем следуют органические (конституционные) законы, которые, однако, существуют не во всех странах этой семьи. Кроме этого, существуют ординарные (обычные) законы. В федеративных странах романо-германской правовой семьи разделяются также федеральные законы и законы субъектов федерации. Различные страны романо-германской правовой семьи объединены в настоящее время единой концепцией, согласно которой закон обладает высшей юридической силой. Подзаконные нормативно-правовые акты должны строго соответствовать законам. Однако, это не означает, что они носят второстепенный характер, поскольку при помощи подзаконных актов регулируется масса отдельных вопросов, осуществляется дальнейшее развитие положений, установленных в законах.
2. Нормативный (международный) договор. Отличается от нормативного акта тем, что принимается отдельными государствами в результате достигнутых между ними соглашений, либо в результате присоединения какого-либо государства к существующему соглашению. Требует процедуры ратификации (подтверждения о присоединении) и имплементации (включения положений международного договора в национальную систему права). По своей юридической силе, как правило, приравнен к ординарному закону, однако ст. 15 Конституции Российской Федерации установлен приоритет нормативного договора перед законом.
3. Обычай. Обычай может стать источником права только в случае его санкционирования государством. В ряде случаев (см., например, ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации) такая санкция может быть общей. В этом случае обычай может действовать не только secundum lege (в дополнение к закону), но и praetor lege (кроме закона). Возможны ситуации, когда обычай занимает положение contra lege (против закона) (например, в Италии в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой Гражданского кодекса).
4. Судебная практика Роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи может быть уточнена лишь в связи с ролью закона. Еще со времен средневековья в этой правовой системе сформировалось правило: Non exemptis, sed tegibus, judicandum est (не конкретные примеры, а законы имеют юридическую силу). Однако при этом законодатель зачастую просто не успевает гибко отреагировать на изменения, происходящие в обществе, что влечет за собой необходимость толкования закона применительно к отдельным случаям. Отказ от правила прецедента, согласно которому судьи обязаны применять нормы, которые ранее уже применялись в аналогичном деле, приводит к тому, что роль судебной практики заключается в использовании не отдельных судебных решений, а их обобщений, содержащихся в интерпретационных актах. Лишь в порядке исключения из общего принципа отдельные судебные решения могут стать основой для рассмотрения последующих дел. В ФРГ и России такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда, в Аргентине и Колумбии - решениям верховных судов по конституционным вопросам. Научная доктрина хотя и не является источником права, но занимает важное место и в подготовке законов, и в рассмотрении отдельных дел. Это связано с тем, что сама юридическая терминология и основные юридические конструкции создаются в рамках правовой доктрины. Кроме того, следует помнить, что подготовка нормативных актов сегодня практически в всех случаях осуществляется с привлечением экспертов различных научных учреждений, что и обусловливает непосредственное влияние правовой доктрины на законодательство.
