Применение гражданского законодательства по аналогии. Источники гражданского права

Источники гражданского права - нормативные акты, содержащие нормы гражданского права. Такие нормативные акты в совокупности образуют гражданское законодательство в широком смысле.

Гражданское законодательство в соответствии с п.2 ст. 3 ГК - это Гражданский кодекс РФ и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы, осуществляющие регулирование в гражданско-правовой сфере.

НОРМАТИВНЫЙ АКТ - акт компетентного органа государственной власти, которым устанавливаются нормы права.

ЗАКОН - нормативный акт, принятый высшим органом государственной власти в установленном конституцией порядке. Обладает высшей юридической силой по отношению к другим нормативным актам (указам, постановлениям и др.). Основной источник права в современном обществе. Например, ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «Об ипотеке и т.д.».

ПОДЗАКОННЫЙ АКТ - правовой акт, изданный государственным органом в соответствии с законом и во исполнение закона.

Например:

Указ Президента РФ от 5 октября 1999 г. N 1338 "О Совете при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства".

Указ Президента РФ от 7 июля 1994 г. N 1473 "О программе "Становление и развитие частного права в России".

Постановление Правительства РФ от 18 июня 1999 г. N 650 "Об утверждении Типового положения о военном образовательном учреждении высшего профессионального образования" (с изм. и доп. от 24 сентября, 23 декабря 2002 г.).

Постановление Правительства РФ от 24 июля 1995 г. N 746 "Об утверждении Положения о порядке учреждения и условиях деятельности иностранных культурно-информационных центров на территории Российской Федерации".

ВЕДОМСТВЕННЫЙ АКТ – правовой акт, изданный центральным учреждением, возглавляющим какую-либо отрасль государственного управления.

Например:

Приказ МАП РФ от 13 августа 1999 г. N 276 "Об утверждении Положения о порядке представления антимонопольным органам ходатайств и уведомлений в соответствии с требованиями статей 17 и 18 Закона Российской Федерации "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изм. и доп. от 31 октября 2000 г.).

Указание ЦБР от 27 июня 2001 г. N 986-У "Об отдельных нормативных актах Центрального банка Российской Федерации (Банка России)".

Указание ЦБР от 8 июня 1999 г. N 571-У "О порядке оплаты долей (акций) кредитных организаций облигациями федерального займа с постоянным купонным доходом и денежными средствами" (с изм. и доп. от 6 октября 1999 г., 27 июня 2001 г.).

Виды источников гражданского права:

· Общепризнанные принципы и нормы международного права, закреплённые в международных соглашениях, участником которых является Российская Федерация;

· Международные договоры, заключенные Российской Федерацией с другими субъектами международного права и ратифицированные в установленном порядке;

· Конституция РФ, ГК РФ, федеральные законы, касающиеся регулирования гражданских правоотношений;

· Подзаконные акты: указы Президента РФ, не противоречащие законам, а также постановления Правительства РФ, принятые на основании и во исполнение законов и указов Президента РФ, или именуемые иными правовыми актами; нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы гражданского права, изданные ими в случаях и пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами, или именуемые ведомственными нормативными актами.

Не считаются источниками гражданского права, но используются в правоприменительной практике:

· Деловые обыкновения, т. е. установившиеся в гражданском обороте правила поведения, на которые могут ссылаться нормы права при отсутствии соответствующих правил в правовой норме.

· Обычаи делового оборота, т. е. сложившиеся и широко используемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, применяемые к отношениям, не урегулированным законодательством или соглашением сторон.

· Нормы морали и нравственности имеют значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения воплощенных в нем правовых норм.

· Постановления судебных пленумов являются актами, разъясняющими вопросы применения права в порядке толкования законодательства, и обязательны для всей системы соответствующих судов.

· Судебная практика, т. е. многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел, также способствует выработке единого понимания и применения судебными органами гражданского законодательства, однако в решении по конкретному делу может не учитываться.

· Судебный прецедент, т. е. решение суда по конкретному делу, обязательно только для лиц, участвующих в деле, но не обязательно для судей, рассматривающих аналогичные дела.

Российская правовая система относится к континентальной правовой системе, поэтому в российском гражданском праве судебный прецедент не является источником права. Но судебная практика имеет большое значение в современном гражданском праве. Посредством судебной практики осуществляется легальное толкование норм гражданского права: смысл нормы разъясняется органом, имеющим право делать такие разъяснения - судебным пленумом. Имеет обязательную силу для соответствующих судов. Данное толкование закрепляется в постановлениях Пленума Верховного Суда. Для этого издаются обзоры судебной практики по определённым сферам правоотношений.

При этом на основании обобщения судебной практики могут выноситься законодательные инициативы и подготавливаться проекты федеральных законов.

Согласно п.1 ст. 3 ГК в соответствии с Конституцией Российской Федерации гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. Таким образом только Российская Федерация может принимать, изменять, отменять федеральные законы в сфере гражданского права.

Субъекты федерации могут издавать свои нормативные акты в сфере гражданско-правовых отношений. Но данные нормативные акты ни в коем случае не должны противоречить гражданскому законодательству. Пример такого нормативного акта – ст. 40 Областного закона Ростовской области от 4 июня 1999 г. N 34-ЗС "Об автомобильных дорогах Ростовской области"(с изм. и доп. от 14 мая 2001 г.), в которой регламентируется осуществление юридическими и физическими лицами хозяйственной, предпринимательской и иных видов деятельности на автомобильных дорогах. Данная норма права целиком и полностью соответствует гражданскому законодательству .

Предмет гражданского права составляют столь многообразные и сложные отношения, что все они с необходимой мерой детализации не могут быть урегулированы даже таким крупным, объемным законом, как Гражданский кодекс.

Для этого необходимы многие другие законы, развивающие и конкретизирующие его правила и институты. ГК прямо предусмотрел в ряде своих норм необходимость принятия нескольких десятков таких законодательных актов, как бы закрепив тем самым основную структуру всей отрасли гражданского законодательства. Например, федеральные законы о статусе отдельных юридических лиц. Следует иметь в виду, что при наличии прямого указания в ГК иной федеральный закон может урегулировать соответствующее отношение иначе, чем предусмотрено Кодексом.

Кодекс существенно повысил роль законов в регулировании имущественных отношений, установив в своих нормах прямые отсылки к конкретным законам. Тем самым:

· исключено регулирование соответствующих отношений подзаконными актами;

· сфера прямой законодательной регламентации теперь существенно расширена;

· предусмотрено создание системы согласованных конкретных законов, опирающихся на единую законодательную базу, к принятию которых обязан сам законодатель.

По мере реализации этих положений гражданское законодательство приобретает все более отчетливые черты единой кодифицированной системы.

К сожалению, отечественный законодатель не всегда последовательно учитывает и реализует собственные намерения. Кроме того, нормы и даже институты гражданского права, как уже отмечалось, часто формулируются им в комплексных законах, нередко не вполне соответствующих общим положениям гражданского права, например, в законах о ценных бумагах, банковской деятельности и т.д. Для устранения негативных последствий такой ситуации, ведущей к появлению противоречий в законодательстве, должны использоваться правила п. 2 ст. 3 ГК: «Гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов (далее - законы), регулирующих отношения, указанные в пунктах 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса.

Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу».

ГП как отрасль частного права. Понятие, предмет, метод и функции ГП. Особенности правоотношений, входящих в предмет ГП.

Гражданское право как отрасль права - это система правовых норм, регулирующих имущественные, а также связанные и некоторые не связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на независимости, имущественной самостоятельности и юридическом равенстве сторон в целях создания наиболее благоприятных условий для удовлетворения частных потребностей и интересов, а также нормального развития экономических отношений в обществе.

Предмет гражданского права - это те общественные отношения, которые оно регулирует. Эти отношения делятся на:

Имущественные отношения, то есть отношения между людьми по поводу материальных благ, которые включают в себя:

Отношения статики, то есть отношения, связанные с нахождением материальных благ у определенного лица (право собственности, ограниченные вещные права);

Отношения динамики, то есть связанные с переходом материальных благ от одного лица к другому (обязательственное право, наследование).

Личные неимущественные отношения - отношения, возникающие между людьми по поводу нематериальных благ и не имеющие экономического содержания, независимо от степени связанности с имущественными отношениями:

Личные неимущественные отношения, связанные с имущественными (например, возникающие по поводу авторства на произведения науки,

литературы и искусства). В этом случае имущественные отношения производны от неимущественных (например, право автора на вознаграждение);

Личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными (например, защита чести, достоинства и деловой репутации).

Метод правового регулирования - это совокупность приемов, средств, способов, посредством которых право воздействует на общественные отношения, упорядочивая, регулируя и защищая их.

Гражданско-правовой метод является дозволительным и имеет следующие отличительные черты:

1. Юридическое равенство сторон, то есть равенство их правового положения, которое проявляется в признании равенства всех форм собственности, самостоятельном создании хозяйственных связей, в идентичных мерах гражданско-правовой ответственности.

2. Автономия воли сторон. В большинстве случаев гражданские права и обязанности возникают в силу двустороннего волевого акта (договора). Сторонам представлена возможность полностью (или в известной мере) самостоятельно регулировать свои отношения. Часто закон устанавливает только общие рамки таких отношений либо предоставляет сторонам несколько способов регулирования их отношений на выбор. Постороннее вмешательство в частную жизнь допускается только в случаях, определенных законом.

3. Имущественная самостоятельность сторон. Участники гражданского оборота выступают в качестве обладателей обособленного имущества, которым они участвуют в обороте и отвечают по обязательствам.

4. Защита гражданских прав преимущественно в судебном порядке, если стороны самостоятельно не смогли разрешить спорные вопросы; в установленных законом случаях защита гражданских прав производится и в административном порядке.

5. Имущественный характер гражданско-правовой ответственности.

Объектом взыскания в этом случае является имущество, а не личность должника. Гражданско-правовая ответственность носит по общему правилу компенсационный характер.

Функции гражданского права:

регулятивная функция, направленная на создание нормальных условий для функционирования и развития экономики; . охранительная функция, направленная на защиту гражданских прав от нарушений. Охранительная функция гражданского права носит преимущественно компенсационный (восстановительный) характер.

Особенности гражданско-правовых отношений:

1. субъекты гражданских правоотношений обособлены друг от друга как в имущественном, так и в организационном плане, в силу чего они самостоятельны, независимы друг от друга, соотносятся друг с другом как равные. С утратой этого свойства меняется и природа правоотношения. Из гражданского оно превращается в иное правоотношение.

2. равенство участников общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования. Вследствие этого гражданские правоотношения как правоотношения особого структурного типа, в которых обязанность корреспондирует с субъективным правом как притязанием, а не как велением.

3. самостоятельность участников общественных отношений. Основными юридическими фактами, порождающими, изменяющими и прекращающими гражданские правоотношения, являются акты свободного волеизъявления субъектов -сделки.

Источники ГП. Состав гражданского законодательства. Действие закона во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Источники гражданского права РФ включают в себя:

§ Нормативные правовые акты

§ Международные договоры

§ Обычаи делового оборота

Различают законы:

§ Федеральные конституционные законы.

§ Федеральные законы

§ Законы субъектов Федерации

Федеральный конституционный закон Федеральным собранием с соблюдением установленной Конституцией процедуры, вносящей изменения и дополнения в Конституцию.

Федеральный закон - нормативный акт, принимаемый Федеральным собранием по всем остальным вопросам, которые должны регулироваться законами. Федеральный закон не может противоречить конституционным законам.

Закон субъектов РФ - нормативный акт, принимаемый высшим представительным органом субъекта Федерации .

Федеральные законы подразделяются на:

1. Акты федеральных органов государственного управления (подзаконные акты)

§ Указы Президента РФ

§ Постановления Правительства РФ

2. Акты федеральных органов исполнительной власти

§ Нормативные акты принимаемые министерствами и ведомствами

3. Акты исполнительных органов субъектов РФ

4. Обычаи делового оборота - правила поведения сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области не предусмотренные законодательством.

5. Нормы международного права и международные договоры РФ.

Гражданское законодательство Российской Федерации главным образом состоит из Конституции, ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские правоотношения. При этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать нормам ГК. В свою очередь, аналогичные нормы подзаконных актов не должны противоречить как нормам ГК и другим законам, так и актам органов исполнительной власти.

Конституция Российской Федерации , имеющая высшую юридическую силу, прямое действие и применяемая на всей территории РФ, является фундаментом гражданского законодательства. Порядок применения статей Конституции в судебной практике закреплен в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия».

Нормативные правовые акты Российской Федерации представляют собой акты, имеющие обязательную силу и рассчитанные на неоднократное применение, принятые управомоченными государственными органами, выражающие властные веления, порождающие правовые последствия, создающие юридическое состояние и направленные на регулирование общественных отношений. В зависимости от вида субъекта нормотворчества, нормативные правовые акты классифицируются на законодательные и подзаконные . При этом для нормативных правовых актов важен принцип иерархии, выражающийся в том, что нормативный акт нижестоящего государственного органа не может противоречить закону и акту вышестоящего органа.

Гражданское законодательство подразделяется на федеральные конституционные и федеральные законы, центральное место среди которых занимает отраслевой кодифицированный нормативный правовой акт – Гражданский кодекс Российской Федерации . Приоритет норм ГК выражается в том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу (абз. 2 п. 2 ст. 3 Гражданского кодекса). При коллизии гражданско-правовых норм, содержащихся в ГК, других федеральных законах и, тем более, других источниках гражданского права, правоприменительный орган должен руководствоваться нормами ГК, если только в самом Кодексе не предусмотрено иное. На территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные и федеральные законы, которые опубликованы в официальных источниках (на сегодняшний день такими источниками являются «Российская газета», «Парламентская газета» и Собрание законодательства Российской Федерации.

Действие законов во времени связано с моментом их вступления в юридическую силу и с момента утраты ими юридической силы. Законы вступают в юридическую силу по одному из следующих правил:

С момента его принятия правотворческим органом (например, государственной думой)

По истечении определенного времени со дня его опубликования. По общему правилу законы вступают в силу по истечении 10 дней после их официального опубликования.

Законно вступает в силу со дня, указанного в самом законе.

Закон, вступивший в силу, применяется только к тем отношениям, которые возникли после его вступления в действие, то есть закон обратной силы не имеет.

Исключения:

1. закон имеет обратную силу когда:

В самом законе об этом прямо сказано;

Когда закон смягчает или вовсе отменяет ответственность.

2. Закон утрачивает юридическую силу в следующих случаях:

Когда истек срок, на который был принят закон;

Когда один закон напрямую отменяет другой закон.

Закон по тем же самым вопросам, которые регулировал старый закон был принят новый закон.

По общему правилу действие закона государства в пространстве распространяется на территории, на которую распространяется суверенитет и юрисдикция государства: на территории государства (территория РФ включает в себя территории её субъектов, внутренние воды, территориальное море, воздушное пространство над ними), на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне.

По общему правилу действие закона государства распространяется на лиц , находящихся на его территории и территории, на которую распространяются его суверенитет и юрисдикция. Лица (граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства), находящиеся на территории РФ, обладают правами и свободами и несут обязанности (в том числе обязанность соблюдать Конституцию РФ и законы) в соответствии с Конституцией РФ. Однако из этого правила есть масса исключений.

(2 часа)

Понятие и виды источников гражданского права.
Гражданское законодательство, его иерархия.
Роль и значение судебной практики для развития гражданского права.
Применение аналогии права и аналогии закона.
Действие гражданского закона во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Понятие источника ГП. Виды источников ГП

Источник ГП это способ внешнего выражения гражданско-правовых норм, закрепляющий их общеобязательность.

Источники права обладают определенными признаками, позволяющими отличить их от других способов изложения правил поведения. К основным признакам права относятся:

общеобязательность т.е., распространение на всех субъектов права, их неопределенный круг;
нормативность содержанием источника являются правила поведения, рассчитанные на универсальное применение в течение длительного (как правило, неопределенного) времени, а не разовое применение;
формальная определенность нормы права (правила поведения) должны быть надлежащим образом формализованы для доведения их содержания до сведения субъектов правоотношений, уяснения и правильного применения;
системность право для его эффективного применения должно быть определенным образом структурировано с выделением общих и специальных норм, правовых понятий, легальных дефиниций и т.п.

К источникам ГП Украины (виды источников ГП) в общем виде можно отнести следующие.

1. Нормативно-правовой акт (НПА) это письменный документ компетентного органа государства или органа местного самоуправления, закрепляющий обеспеченное им формально обязательное правило поведения общего характера.

Система разных по своей юридической силе НПА в сфере гражданского права представляет собой гражданское законодательство (более подробно значение НПА как источника гражданского права будет рассмотрено во втором вопросе темы).

2. Нормативно-правовой договор это объективированное, формально обязательное правило поведения общего характера, установленное по взаимной договоренности нескольких субъектов и обеспечиваемое государством.

Из нормативно-правовых договоров как источников ГП особое значение имеют международные договоры и типовые договоры.

Международные договоры. Международный договор это международное соглашение, заключенное между государствами в письменно й форме и регулируемое международным правом, независимо от того, из ложено ли такое соглашение в одном документе, в двух или несколько связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (Венская конвенция о праве международных договоров от 23.05.1969 г., З.У. «О международных договорах Украины» от 29.06.2004 г. № 1906-IV).

В соответствии со ст. 9 Конституции Украины , международно-правовые договоры, согласие на обязательность которых было дано ВРУ, становятся частью национального законодательства Украины. В соответствии с ч. 2 ст. 19 З.У. «О международных договорах Украины» в Украине действует принцип примата международного права над национальным : если в международном договоре, вступившем в силу (напр., в силу его ратификации ВРУ), установлены иные правила, нежели предусмотрены в соответствующем акте законодательства Украины, применяются правила международного договора. Аналогичное правило содержится в ч. 2 ст. 10 ГК Украины .

С точки зрения регулирования гражданско-правовых отношений наиболее важными международными договорами Украины являются:

1) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.);

2) Конвенция ООН о сроках исковой давности по договорам международной купли-продажи товаров 1975 г (с дополнениями, внесенными Конвенцией 1980 г.);

3) Конвенция ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений 1958 г. (Нью-Йоркская Конвенция);

4) Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основополагающих свобод 1950 г. (Европейская Конвенция по правам человека);

5) Женевская Конвенция, которой вводится Унифицированный закон о переводных и простых векселях от 07.06.1930 г. (ратифицирована Украиной 06.07.1999 г., фактически действует с 06.01.2000 г.).

Типовые договоры. В отличие от примерных договоров, которые носят рекомендательный характер, типовые договоры являются обязательными для соблюдения сторонами.

Так, в соответствии со ст. 180 ХК Украины , типовые договоры разрабатываются и принимаются КМУ (Постановление об утверждении Типового договора аренды земли от 03.03.2004 г. № 220). В то же время на практике действует большое количество типовых договоров, утвержденных другими государственными органами (Типовой договор о снабжении электрической энергией, Типовой договор о предоставлении услуг по содержанию зданий, сооружений и придомовых территорий).

3. Правовой прецедент это объективированное решение органа государства по конкретному делу, обязательное при разрешении всех последующих аналогичных дел.

В теории выделяют два вида прецедентов административный и судебный . В Украине административный прецедент никогда не рассматривался в качестве источника права, в то время как судебная практика приобретает постепенно все большее нормотворческое значение.

Судебный прецедент (от англ. precedent «предшествующий») это вступившее в законную силу решение суда по конкретному делу, обязательное при рассмотрении судами в будущем аналогичных дел. (В СССР прецедент был исключен из источников права после 1917 г. и даже запрещен).

На сегодняшний день акты судебного правоприменения следует рассматривать в связи с их нормотворческим значением в следующих случаях:

а) Решения Европейского суда по правам человека , толкующие Европейскую Конвенцию 1950 г. о правах человека, ратифицированную Украиной, в силу Закона о ратификации становятся частью национального законодательства (ст. 9 Конституции). Согласно ст. 17 З.У. «Об исполнении решений и применении практики Европейского Суда по правам человека» от 23.02.2006 г. № 3477-IV, суды при рассмотрении дел обязаны применять практику ЕСПЧ в качестве источника права .

б) Решения Конституционного Суда Украины об официальном толковании положений Конституции и законов Украины распространяются не только на стороны в конкретном решенном споре (деле), но и на всех прочих субъектов права на всей территории Украины, не исчерпываются разовым применением, не имеют срока действия (действуют практически столько же, сколько сохраняет силу истолкованная правовая норма) и имеют все признаки «квазипрецедентного» права.

В отечественной доктрине приобретает распространение концепция судебного правотворчества, подтвержденная практикой Конституционного Суда Украины, который путем обращения к своим предыдущим решениям придал мотивированию (обоснованию) части своих решений качества судебного прецедента.

Так, например, в научной литературе уже неоднократно высказываются мнения о том, что за решениями КСУ об официальном толковании законодательства Украины признается нормативный характер (Лаврів З.М. Прецедент у Європейському та вітчизняному праві // Вісник господарського судочинства. 2004. № 2. с 259; Цимбалістий Т.О. Правова природа актів Конституційного Суду України // Університетські наукові записки. 2007. № 1 (21). С. 47-55 ) .

Вместе с тем, по мнению некоторых исследователей, решения КСУ об официальном толковании следует рассматривать не как самостоятельный источник права, создающий новые правила поведения (правовые нормы), а как разъяснения содержания уже существующих правовых норм (Латковська Т. Рішення КСУ джерела банківського права? // ПГП. 2006. № 1. С. 70-73; Кучерявенко Н.П. Курс налогового права: в 6 т. Х., 2004. Т. 2. ) или как акты, которые имеют многоразовое применение, являются обязательными на территории Украины и носят дополнительный, вспомогательный характер (Хімчук Н.І. Рішення Конституційного Суду України як джерело цивільного права // Форум права. 2009. № 3. С. 634-638).

в) Кроме того, в доктрине обращается внимание на то, что одним из вариантов воплощения идеи судебного прецедента как источника права может быть предоставление подобного качества мотивированным (обоснованным) судебным решениям, которые принимаются Верховным Судом Украины при разрешении спора в связи с неодинаковым применением кассационной инстанцией одних и тех же норм материального права.

Так, в соответствии со ст. 111-28 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» : рішення ВСУ, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних відносинах є обовязковим для всіх субєктів владних повноважень, що застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права та для всіх судів України. Суди зобовязані привести свою судову практику у відповідність із рішеннями ВСУ .

4. Правовой обычай это санкционированное правило поведения общего характера, возникшее вследствие его многократного повторения на протяжении длительного времени на основе всеобщей убежденности в его правильности. Обычай является исторически самой первой формой права.

Впервые обычай был назван в качестве источника ГП в ст. 7 ГК.

Ст. 7 ГК закрепляет, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота.

Обычай правило поведения, которое хотя и не установлено законодательными актами, однако является установившимся в определенной сфере гражданских отношений.

Как указывается в ГК, обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе, например в своде обычаев.

Статья 7 ГК прямо упоминает в качестве примера правового обычая только обычаи делового оборота (также упоминаются в ст.ст. 213, 526, 527, 529, 531, 532, 538, 539, 613, 627, 630, 652, 654, 668, 682, 687, 846, 1014, 1021, 1059, 1068, 1088, 1089, 1099 ГК), однако в нормах ГК можно встретить упоминание и других видов обычаев: «обычаи национального меньшинства» (ст. 28 ГК), «местные обычаи» (ст. 333 ГК), просто «обычаи» (ст. 444 ГК).

Признаки обычая делового оборота :

это правило поведения, которое уже сложилось и широко применяется,
применяется в какой-либо области предпринимательских отношений,
не предусмотрено законодательством.

Условия применения обычая делового оборота:

не должен противоречить императивным нормам законодательства,
не должен противоречить договору, заключенному между сторонами.

Кроме того, следует отметить, что Высший хозяйственный суд Украины в своем Информационном Письме от 07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» в п. 2 указал, что документами, которые применяются в Украине, в которых зафиксированы обычаи делового оборота, являются:

«Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1993 г.,
Принципы международных коммерческих договоров в редакции 1994 г.,
«Инкотермс» Официальные правила толкования торговых терминов «Международной торговой палаты» в редакции 2000 г..

Анализ судебной практики показывает, что случаи применения обычаев делового оборота судами носят единичный характер, нет каких-либо обобщений на этот счет.

Вместе с тем, несмотря на их значимость к источникам ГП Украины не могут быть отнесены:

доктринальные источники (т.е. обоснованные и опубликованные учеными выводы по тем или иным вопросам, являющиеся результатом научного толкования правовых норм, напр., научно-практические комментарии законодательства, модельные нормативные акты, рекомендательные оговорки, аналитические научные статьи, монографии, и т.п.);
акты индивидуально-правового регулирования (такие, как распоряжения, приказы, которые рассчитаны на разовое применение, напр., указы Президента о награждении либо назначении на должность, распоряжения КМУ о выделении средств и т.п.);
частные (гражданско-правовые, хозяйственно-правовые) акты , в частности договоры между сторонами не являются нормативным источником, поскольку связывают лишь стороны и исчерпываются своим исполнением;
рекомендации (напр., методические) государственных органов. Данные документы помогают в принятии решений, но не являются обязательными для исполнения;
обыкновения (правила поведения, сложившиеся на основе постоянного повторения, напр. в силу удобства). Могут приниматься во внимание для толкования договорных условий, не подразумевает обязательности следования;
устоявшаяся практика взаимоотношения сторон (т.е. практика отношений, сложившаяся между сторонами конкретного договора в предыдущих отношениях);
решения судов низших инстанций по конкретным спорам (такие решения обязательны только для сторон в споре);
неофициальные толкования законодательства (напр., толкования норм законов, данные в письмах Комитета ВРУ по правовой работе, Министерства юстиции, Министерства экономики);
корпоративные нормы (напр., правила профессиональной этики в отдельных сферах деятельности (аудиторов, журналистов), особенно в отношении саморегулирующихся профессий).

2. Гражданское законодательство, его иерархия

Гражданское законодательство является основным источником ГП.

В соответствии с решением КСУ от 9 июля 1998 года № 12-рп/98, термин «законодательство» охватывает «законы Украины, действующие международные договоры Украины, согласие на обязательность которых дано ВРУ, а также постановления ВРУ, указы Президента Украины, декреты и постановления КМУ, принятые в рамках их полномочий и в соответствии с Конституцией Украины и законами Украины».

Гражданское законодательство это вся совокупность нормативно-правовых актов, в которых гражданско-правовые нормы находят свое официальное выражение.

Как соотносятся между собой гражданское законодательство и гражданское право?

Гражданское законодательство следует отличать от понятия «гражданское право»: в то время, как законодательство это совокупность нормативно-правовых актов и международных договоров, гражданское право означает совокупность правовых норм, отраженных в различных источниках права. Гражданское право внутренняя форма права, составляет содержание гражданского законодательства, а гражданское законодательство внешняя форма права.

Гражданское законодательство состоит из законов и подзаконных нормативных актов. Все нормативно-правовые акты, которые составляют гражданское законодательство, расположены по строго иерархической системе .

В соответствии с юридической силой можно выстроить следующую иерархию нормативно-правовых актов в Украине:

1) Конституция Украины от 28 июня 1996 года. Основной Закон государства является актом высшей юридической силы: все законы и подзаконные НПА должны соответствовать его положениям. Конституция содержит нормы прямого действия, которые позволяют обращаться в суд за защитой своего нарушенного права непосредственно на основании конституционных норм (ст. 8 Конституции, Пост. Пленума ВСУ от 01.11.96 г. № 9 «О применении Конституции при осуществлении правосудия»).

В соответствии со ст. 4 ГК, Конституция является основой гражданского законодательства Украины. Непосредственное значение для регулирования гражданских правоотношений имеют нормы статей 13, 14, 21, 23, 24, 27, 28, 29, 31, 32, 41, 55 Конституции и др.

2) Законы. Закон это официальный юридический документ, принимаемый высшим органом законодательной (представительной) власти (парламентом, референдумом, учредительным собранием).

В Конституции отражен принцип верховенства закона , согласно которому только законом могут приниматься наиболее важные решения в сфере государственной и экономической политики, например, только законами определяется правовой режим собственности, основы гражданско-правовой ответственности, создания и деятельности общественных организаций, политических партий (ст. 92 Конституции).

Теория разграничивает следующие виды законов:

конституционные законы (т.е. законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию, к ним выдвигаются особые требования относительно процедуры принятия);
органические законы (т.е., законы, принимаемые по прямому предписанию Конституции в особом порядке);
кодифицированные акты (т.е., сводные, юридически и логически согласованные нормативные акты, которые обобщают и систематизируют нормы права, регулирующие определенную (однородную) группу общественных отношений);

Основным кодифицированным актом гражданского законодательства является Гражданский кодекс Украины , однако гражданские правоотношения также регулируются Хозяйственным кодексом, Семейным кодексом, Земельным кодексом, Жилищным кодексом, Гражданско-процессуальным кодексом.

«текущие» законы (напр., ЗУ «О залоге», «Об ипотеке», «Об ответственности государства за вред, причиненный незаконными действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда и др.).

Вместе с тем, не будучи формально законами, некоторые специфические источники права приравнены к законам по своей юридической силе (иногда называют «квазизаконами»). Из них для гражданского права особое значение имеют декреты КМУ , принятые в период с декабря 1992 года по 19 декабря 1993 гг., когда на основании ст. 97 (1) Конституции УССР 1978 г. КМУ были переданы законотворческие полномочия «с целью оперативного разрешения вопросов, связанных с осуществлением рыночной реформы ». Некоторые из этих актов действуют до сих пор, напр., Декрет КМУ «О системе валютного регулирования и контроля» от 19.02.1993 г.

3. Подзаконные нормативно-правовые акты , принимаемые Президентом, КМУ, центральными органами исполнительной власти, местными государственными администрациями на основании Конституции и законов.

К подзаконным нормативно-правовым актам относятся:

1) указы Президента Украины : регулируют гражданские правоотношения в случаях, установленных Конституцией, при этом источником гражданского права могут считаться лишь те указы, которые носят нормативный, а не индивидуально-распорядительный характер. Указы Президента принимаются «на основе и во исполнение Конституции и законов Украины» (ст. 106 Конституции);

2) постановления Кабинета Министров Украины должны соответствовать Конституции, законам и указам Президента Украины (Пост. КМУ «О порядке удостоверения завещаний и доверенностей, приравненных к нотариально удостоверенным» от 15.06.1994 г. № 419);

3) акты центральных органов исполнительной власти могут издаваться только в случаях и в пределах, предусмотренных Конституцией и законами. В общем массиве центральное место занимают акты Министерства юстиции (напр., в сфере нотариата), Министерства экономики (в сфере розничной торговли), Министерства внутренних дел (регистрация физических лиц, регистрация и использования транспортных средств);

4) местные (областные, районные, в городах Киеве и Севастополе) государственные администрации могут принимать нормативные акты во исполнение Конституции, законов Украины, актов Президента, КМУ, центральных органов исполнительной власти (ч. 1 ст. 119 Конституции).

4. Акты органов местного самоуправления.

Органы местного самоуправления путем принятия нормативных актов осуществляют полномочия, отнесенные, согласно ст. 143 Конституции, к ведению территориальных громад села, поселка, города, а именно: управляют коммунальным имуществом (в т.ч. жилым и нежилым фондом, земельными участками), создают, реорганизуют и ликвидируют коммунальные предприятия, организации, учреждения и пр.

Особый статус в ряде источников гражданского права имеют нормативные акты органов АР Крым. Согласно ст. 137 Конституции Украины, АРК осуществляет самостоятельное нормативное регулирование по вопросам: 1) с/х и лесов; 2) мелиорации и карьеров; 3) общественных работ, ремесел, промыслов; 4) градостроения и жилищного хозяйства; 5) туризма, гостиничного бизнеса и т.п.

Кроме того, на территории Украины продолжает действовать некоторое законодательство СССР и Украинской ССР по вопросам, не урегулированным законодательством Украины , при условии, что оно не противоречит Конституции и законам Украины (Постановление ВРУ «О порядке временного действия на территории Украины отдельных актов законодательства Союза ССР» от 12.09.1991 г. № 1545-XII). В частности, к действующим (формально не отмененным актам) законодательства времен СССР относятся: Жилищный кодекс УССР от 30.06.1983 г., Законы «О внешнеэкономической деятельности» от 16.04.1991 г., «О защите прав потребителей» от 12.05.1991 г. Из подзаконных НПА сохраняют свою силу Постановление Совета Министров УССР «О служебных жилых помещениях» от 04.02.1988 г., Инструкции П-6 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения по количеству» от 15.06.1965 пост. ГосАрбитража при Совете Министров СССР, П-7 «О порядке приемки продукции производственно-технического назначения по качеству» от 25.04.1966г. пост. ГосАрбитража при Совете Министров СССР).

Значение такого построения нормативных актов - чем выше положение нормативного акта в системе гражданского законодательства, тем выше его юридическая сила. Так, если несколько нормативных актов решают по-разному один и тот же вопрос, применяется тот акт, который имеет большую юридическую силу. Например, в гостинице вывешены Правила проживания в гостиницах (локальный нормативный акт), утвержденные местной администрацией, в которых указано, что гостиница не несет ответственности за пропажу из номеров гостиницы вещей, не сданных в камеру хранения. Однако это противоречит ГК, согласно которому гостиница отвечает за утрату, недостачу вещей, внесенных в гостиницу, кроме денег, ценных бумаг и драгоценностей.

Нормы международного права и международные договоры . Конституция Украины, ГК Украины (ст.10) закрепляют, что международные договоры, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины, являются частью гражданского законодательства. Более того, если в международном договоре Украины содержаться другие правила, чем те, которые установлены актом гражданского законодательства, применяются правила международного договора.

Соотношение норм ГК и ХК Украины

Актуальным является вопрос соотношения норм ГК и ХК Украины, которые имеют одинаковую юридическую силу, приняты и вступили в силу одновременно, содержат значительное количество норм явно коллизионного характера.

Еще не так давно эта проблема разрешалась в контексте определения того, какой из кодексов можно считать общим законодательным актом, а какой специальным.

В научной литературе по этому вопросу высказывалась мысль о том, что отношения, на которые распространяет свое действие ХК, регулируются ГК только тогда, когда в ХК или в другом специальном законе отсутствуют соответствующие специальные норм. Надо сказать, что к этой проблеме неоднократно обращался и Верховный Суд Украины. Так, в постановлении ВСУ от 16.05.2006 г. по делу № 22/197 указывается: «Хозяйственный кодекс Украины …нормы которого в регулировании имущественных отношений субъектов хозяйствования являются специальными по отношению к нормам Гражданского кодекса Украины». Соответственно ВСУ предпочел нормы ХК нормам ГК. По приведенному делу речь шла о коллизии по срокам исковой давности. В то же время, по делу о недействительности (ничтожности) хозяйственного договора ВСУ в своем постановлении от 26.06.2007 г. пришел к противоположным выводам. Суд отдал предпочтение ст. 228 ГК, отдельные положения которой противоречили положениям ст. 207 ХК.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что разграничение между кодексами должно проходить не по принципу «общий» ГК и «специальный» ХК а в плоскости конкуренции отдельных норм этих кодексов. Как ГК, так и ХК могут содержать и общие, и специальные нормы.

Противоречия и разногласия как в научной среде, так и в судебной практике были сняты с выходом информационного письма Высшего хозяйственного суда Украины от 07.04.2008 г. № 01-8/211 «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины». В п. 1 этого информационного письма был поставлен вопрос: «Соотносятся ли ГК Украины и ХК Украины как общий и специальный законы? Нормы какого кодекса подлежат преимущественному применению?»

В своем ответе ВХСУ указал следующее: применять необходимо не в целом закон как нормативно-правовой акт, а соответствующую правовую норму или ее часть, по содержанию которой и определяется, является ли это норма (ее часть) специальной или обшей.

ВХСУ делает следующие выводы:

1) специальные нормы ХК Украины, которые устанавливают особенности регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, подлежат преимущественному применению перед теми нормами ГК, которые содержат соответствующее общее регулирование;

2) если нормы ХК Украины не содержат особенностей регулирования имущественных отношений субъектов хозяйствования, а устанавливают общие правила, которые не согласуются с соответствующими правилами ГК, необходимо применять правила, установленные ГК.

3. Роль и значение судебной практики для развития гражданского права

Судебная практика понимается как деятельность судов по единообразному применению права при разрешении конкретного имущественного либо неимущественного спора.

Судебная практика имеет следующее значение для регулирования гражданско-правовых отношений.

1) Нормотворчество. Как отмечалось ранее, в некоторых случаях судебная практика имеет совершенно очевидные признаки судебного нормотворчества. В частности, к таким случаям можно отнести:

решения КСУ об официальном толковании положений Конституции и законов (« квазипрецедентное право »);
решения Европейского суда по правам человека, толкующие Конвенцию Совета Европы о защите прав человека и основных свобод, ратифицированную Украиной и потому являющейся частью украинской правовой системы (ст. 9 Конституции) (прецедентное право );
решения ВСУ, принятые в связи с рассмотрением заявления о пересмотре судебного решения по мотивам неодинакового применения судом (судами) кассационной инстанции одних и тех же норм материального права (ст. 111-28 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей» от 07.07.2010 г. № 2453- VI )

2) Толкование права. Суды применяют право и в процессе правоприменительной деятельности толкуют нормы. Толкование это процесс уяснения и разъяснения смысла правовой нормы.

Толкование в зависимости от приемов делится на: грамматическое, логическое, систематическое, историческое, телеологическое; по объёму различается буквальное, ограничительное, расширительное и распространительное толкование.

В Украине судебное решение представляет собой акт казуистического толкования, обязательного лишь для сторон в конкретном споре. Исключение составляют лишь толкование КСУ положений Конституции и законов, имеющее в силу закона официальный характер и распространяющееся на всех субъектов права в Украине.

3) Обобщения судебной практики. Согласно ч. 2 ст. 36 ЗУ «О судоустройстве и статусе судей» Пленум высшего специализированного суда обобщает с целью обеспечения одинакового применения норм права при разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции практику применения материального и процессуального закона; по результатам обобщения судебной практики дает разъяснения рекомендационного характера по вопросам применения специализированными судами законодательства о разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции. (Например, Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва ): Постанова Пленуму Вищого спеціалізованного суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 р. № 6.).

4) Участие в законотворческом процессе. Кроме прочего, суды оказывают влияние на развитие гражданского права путем:

участия судов в подготовке проектов законов и подготовке заключений по законопроектам (ст. 45 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»);
анализа и обобщения судебной практики по различным категориям дел, следствием чего является выявление несовершенства правового регулирования (ст. 27, 32, 36). Например, многие нормы ГК Украины 2003 г. являются почти дословным воспроизведением положений постановлений Пленума ВСУ и разъяснений ВАС Украины (см., напр., ст.ст. 1187 и 1188 ГК о возмещении вреда, причиненного источником повышенной опасности и вследствие взаимодействия нескольких источников повышенной опасности).

4. Применение аналогии права и аналогии закона

ГП охватывает своим регулированием наиболее типичные, характерные для современного периода общественные отношения. Однако законодательство не в состоянии предусмотреть правовые нормы на все случаи жизни. Могут возникать отношения, которые законодательством не учтены. В таком случае говорят о пробеле в гражданском законодательстве. Лакуны (пробелы) законодательства, которые не могут быть восполнены условиями заключенного между сторонами договора и обычаями делового оборота, устраняются с помощью применения аналогии.

Различают два вида аналогий :

аналогия закона (применение закона, регулирующего подобные, похожие отношения);
аналогия права (применение общих начал и принципов права).

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК, если гражданские отношения не урегулированы гражданским законодательством или договором, они регулируются нормами гражданского законодательства, регулирующими отношения, подобные по содержанию (аналогия закона ).

Аналогия закона допустима при наличии определённых условий:

1) существование пробела в законодательстве, не восполняемого с помощью предусмотренных законом средств (условий договора и обычаев делового оборота);

2) наличие законодательного урегулирования сходных отношений;

3)применение аналогичного закона к сходным отношениям не должно противоречить их сущности (так, недопустимо применение общих положений о сделках к большинству личных неимущественных отношений; нельзя к договорам с участием потребителей применять по аналогии нормы, касающиеся хозяйственных договоров).

Судебная практика содержит множество примеров применения аналогии гражданского закона. Например, согласно ст. 147 ГК, участники ООО имеют преимущественное право покупки доли другого участника пропорционально размеру своих долей. Однако законодательство не предусматривает механизм реализации такого права и последствия несоблюдения преимущественного права участником-продавцом доли, и поэтому суды по аналогии применяют правило о праве преимущественной покупки доли в общей долевой собственности (ст. 362 ГК).

В случае невозможности урегулирования спорных отношений путем применения аналогии закона суды должны урегулировать их путем применения общих начал гражданского законодательства (аналогия права ) (ч. 2 ст. 8 ГК Украины). Т.е. из целого комплекса норм необходимо вывести общий принцип, в соответствии с которым и разрешить спор (обязательства вследствие спасания имущества).

Реальное применение аналогии права в судебной практике является крайне редким, исключительным случаем.

5. Действие гражданского законодательства во времени, пространстве и по кругу лиц

Действие во времени

Гражданское законодательство постоянно совершенствуется, обновляется. Принимаются новые законы, некоторые утрачивают силу. Поэтому важно установить с какого времени, и на протяжении какого времени действует тот или другой законодательный акт, и на какие отношения он распространяется. Момент, которым определяется начало действия нормативного акта, принято называть временем вступления его в силу.

Вступление в действие различных нормативных актов регулируется разными источниками.

1) Конституция Украины ст. 160 Конституции. Конституция как особый акт осуществления народного суверенитета вступила в силу согласно не общей норме о вступлении в силу законов (ст. 94), а специальной норме (ст. 160) с момента ее принятия, т.е., с 28 июня 1996 г. (Решение Конституционного Суда Украины о вступлении в действие Конституции Украины от 03.10.1997 р. № 4-зп ).

2) Законы: их вступление в действие регулируется ст. 94 Конституции, согласно которой закон подписывает Председатель Верховной Рады Украины и безотлагательно направляет его Президенту Украины. Президент Украины на протяжении 15 дней после получения закона подписывает его, принимая к исполнению, и официально обнародует его или возвращает закон со своими мотивированными и сформулированными предложениями в ВРУ для повторного рассмотрения.

В случае, если Президент Украины в течение установленного срока не возвратил закон для повторного рассмотрения, закон считается одобренным Президентом Украины и должен быть подписан и официально обнародован.

Если во время повторного рассмотрения закон будет опять принят ВРУ не менее чем 2/3 от ее конституционного состава, Президент Украины обязан его подписать и официально обнародовать на протяжении 10 дней. В случае, если Президент Украины не подписал такой закон, он безотлагательно официально обнародуется Председателем ВРУ и публикуется за его подписью.

Закон вступает в действие через 10 дней со дня его официального обнародования, если иное не предусмотрено самим законом, но не ранее дня его опубликования.

3) Подзаконные нормативно-правовые акты : порядок их принятия, подписания и введения в действие регулируется Указом Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» (от 10 июня 1997 г. № 503/97 ) . Статья 57 Конституции выдвигает требование обязательного обнародования НПА, определяющих права и обязанности граждан. Акты ВРУ, акты Президента Украины, КМ Украины не позднее, чем в 15-дневный срок после их принятия в установленном порядке и подписания подлежат опубликованию на государственном языке в официальных печатных изданиях. Датой официального опубликования НПА считается дата выхода в свет соответствующего номера того официального издания, в котором указанный акт был опубликован ранее, чем в других официальных изданиях. Акты Президента вступают в силу как и законы, через 10 дней после их опубликования, если иное не предусмотрено в самом акте, но не ранее дня опубликования. Акты КМ Украины вступают в действие с момента их принятия; те акты КМ, которые определяют права и обязанности граждан, подлежат обязательному опубликованию в официальных изданиях и вступают в действие не ранее дня их опубликования.

Согласно Указу Президента «О порядке официального обнародования нормативно-правовых актов и вступления их в действие» официальными печатными изданиями являются :

(1) «Офіційний вісник України» и
(2) газета «Урядовий курєр».

Дополнительно Указ устанавливает, что официальными источниками являются:

в отношении законов и иных актов ВРУ (3) журнал «Відомості Верховної Ради України» и (4) газета «Голос України»;
в отношении актов Президента (5) журнал «Офіційний вісник Президента України».

В регулировании общественных отношений используются разные способы действия во времени нормативно-правовых актов .

Теория и практика выделяют следующие способы действия норм во времени (регулирующие переход от одной формы регулирования к другой):

перспективное действие, т.е. распространение действия нормы на правоотношения, которые возникнут после ее вступления в действие
немедленное (непосредственное) действие, при котором норма вводится в действие немедленно в момент ее принятия;
путём переходного периода (ультраактивная форма )
обратное действие (ретроактивная форма ), при котором действие нормы распространяется на правоотношения, возникшие и / или прекратившиеся до ее введения в действие;
путём переживания старого закона .

Немедленное (непосредственное) действие. По общему правилу, нормативный акт вступает в силу немедленно после принятия с соблюдением установленной процедуры и распространяет свое действие на правоотношения, возникшие после его вступления в действие (т.е. действует на будущее). Таким образом обеспечивается предсказуемость правового регулирования и стабильность гражданско-правовых связей в обществе.

Обратное действие. В соответствии с общепризнанным правилом, отраженным в ст. 58 Конституции, законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени , за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют юридическую ответственность.

КСУ в деле об обратном действии во времени законов и иных нормативно-правовых актов (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99) установил что

Действие НПА во времени следует понимать так, что оно начинается с момента вступления этого акта в действие и прекращается с утратой им своей силы, то есть к событию, факту применяется тот акт, во время которого они наступили или имели место. Конституционный суд посчитал, что, поскольку данная норма содержится в Разделе II Конституции («Права, свободы и обязанности человека и гражданина»), то применяется она лишь к физическим лицам. Если же законодатель хочет распространить правило о ретроспективности закона, упраздняющего ответственность, на юридические лица, он должен прямо указать об этом в законе.

Положение о запрете распространения обратного действия норм гражданского законодательства отражено в ст. 5 ГК и поэтому применяется одинаково как к физическим, так и к юридическим лицам.

Согласно ст. 5 ГК , по общему правилу, акты гражданского законодательства регулируют права и обязанности сторон, возникшие со дня их вступления в действие, и не имеют обратного действия, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют гражданско-правовую ответственность лица. В соответствии с ч. 3 ст. 5 ГК, если гражданские правоотношения возникли ранее и регулировались актом гражданского законодательства, утратившим силу, новый акт гражданского законодательства применяется к правам и обязанностям, возникшим с момента его вступления в действие.

Обратное действие норм ГК было предусмотрено в двух случаях:

правила о приобретательной давности (ст. 344 ГК) были распространены в том числе и на случаи, когда владение несобственника чужим имуществом началось за три года до вступления в силу Кодекса (т.е., не ранее 1.01.2001 г.);

И, наконец, сам ГК, будучи принятым 16 января 2003 г., согласно п. 1 Переходных положений вступил в действие только 1 января 2004 г., т.е., с использованием переходного периода (ультраактивная форма вступления в действие ).

Переживание старого закона означает применение к отношениям, которые возникли и прекратились до вступления в силу нового законодательства, уже отмененных нормативно-правовых актов, которые, однако, действовали на момент существования спорных правоотношений. Так, нормы Гражданского кодекса УССР, Закона СССР «О кооперации в СССР», Закона «О предприятиях в Украине», несмотря на то, что они на сегодняшний день утратили силу вследствие принятия нового законодательства, регулирующего данные правоотношения (ГК Украины 2003 г., ХК 2003 г., ЗУ «О кооперации» 2004 г.), продолжают применяться судами к отношениям, возникшим и прекратившимся до вступления в силу нового законодательства.

В отношении признания сделок недействительными Переходные положения ГК устанавливают правило о переживании старого закона : к искам о признании оспоримых сделок недействительным и о применении последствий недействительности ничтожной сделки, право на предъявление которых возникло до 1 января 2004 года, применяется исковая давность, установленная для соответствующих исков законодательством, действовавшим ранее.

Как вытекает из изложенного, практически все способы действия норм во времени были использованы при введении в действие ГК Украины.

Согласно Переходным положениям ГК Украины , по общему правилу, нормы Кодекса применяются к отношениям, возникшим после его вступления в силу (1 января 2004 г.). К гражданским же отношениям, возникшим до его вступления в силу, положения Кодекса применяются только к тем правам и обязанностям, которые возникли или продолжают существовать после его вступления в действие. В частности:

положения нового ГК о наследовании применяются к открывшемуся наследству, которое не было принято никем из наследников до вступления в силу ГК; правила о выморочном имуществе (ст. 1227 ГК) применяются также к наследству, со дня открытия которого до вступления в силу ГК прошло не менее одного года;
правила об исковой давности применяются к искам, срок предъявления которых, установленный ранее действовавшим законодательством, не истек до вступления в силу нового ГК;
к договорам, заключенным до 1.01.2004 г. и продолжающим действовать после вступления в силу нового ГК, применяются правила ГК об основаниях, порядке и последствиях изменения или расторжения отдельных договоров независимо от даты их заключения;
правила об ответственности за нарушение договора применяются в тех случаях, когда соответствующие нарушения были допущены после вступления в силу нового ГК (т.е., после 1.01.2004 г.), кроме случаев, когда в договорах, заключенных до 1 января 2004 года, была установлена иная ответственность за такие нарушения.

Действие в пространстве . По общему правилу, нормы гражданского права действуют на всей территории Украины в пределах ее государственной границы. Согласно ст. 3 ЗУ «О государственной границе Украины» 4 ноября1991 р. № 1777-XII государственная граница Украины, если иное не предусмотрено международно-правовыми договорами, устанавливается: на суше по характерным точкам и линиям рельефа или ясно видимым ориентирам; на море по внешней границе территориального моря Украины; на судоходных реках по середине главного фарватера или тальвега реки; на несудоходных реках (ручьях) по их середине или по середине главного рукава реки; на озерах и других водоёмах по прямой линии, соединяющей выходы государственной границы Украины до берегов озера или другого водоёма; на водохранилищах гидроузлов и других искусственных водоемах в соответствии с линией государственной границы Украины, проходившей на местности до их заполнения; на железнодорожных и автодорожных мостах, дамбах и других сооружениях, проходящих через пограничные участки судоходных и несудоходных рек (ручьёв), по середине этих сооружения или по их технологической оси, независимо от прохождения государственной границы Украины на воде.

Кроме того, законодательством на определённых территориях может вводиться особый правовой режим, в соответствии с которым отдельные НПА в пределах указанной территории не действуют или действуют с изъятиями.

Изъяты из-под действия украинского гражданского права территории иностранных посольств и консульств, которые юридически считаются территорией соответствующих государств.

Действие по кругу лиц. Означает степень распространения нормативных актов на субъектов гражданских правоотношений. Гражданско-правовые нормы, по общему правилу, применяются безотносительно ко всем субъектам права, если иное не предусмотрено самим законом.

Общее правило: гражданское законодательство распространяется на всех граждан и организаций, находящихся на территории Украины. Иногда нормативный акт распространяет свое действие лишь на определенную группу субъектов (Закон «О защите прав потребителей»).

Изъятия представляют случаи применения норм гражданского права к иностранным государствам, а также лицам, обладающим дипломатическим иммунитетом (иностранные послы, консулы, персонал иностранных дипломатических представительств и консульских учреждений, сотрудники международных организаций, чей статус приравнен к дипломатическому).

Обладают иммунитетом от применения гражданского законодательства сотрудники иностранных посольств и консульств. Вопросы предоставления и пределов дипломатического иммунитета регулируются Венской конвенцией от 18.04.1961 г. о дипломатических сношениях, Венской конвенцией от 24.04.1963 г. о консульских сношениях и Положением о дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств в Украине.

Однако в некоторых случаях возникает проблема выбора законодательства того или другого государства в случае появления в гражданском правоотношении иностранного субъекта либо объекта (например, спорное помещение находится за рубежом).

В этом случае необходимо руководствовать нормами Закона Украины «О международном частном праве» от 23.06.2005 года № 2709-IV. Данный Закон устанавливает порядок урегулирования частноправовых отношений, которые хотя бы через один из своих элементов связаны с одни или несколькими правопорядками, другими, нежели украинский правопорядок.

Под частноправовыми отношениями в этом законе понимаются такие отношения, которые базируются на принципах юридического равенства, вольном волеизъявлении, имущественной самостоятельности, субъектами которых являются физические и юридические лица.

Иностранный элемент признак, который характеризует частноправовые отношения, и выявляется в одной из таких форм :

Если хотя один участник правоотношений является гражданином Украины, который проживает за пределами Украины, иностранцем , лицом без гражданства либо иностранным юридическим лицом;

- объект правоотношений находится на территории иностранного государства ;

- юридический факт, который создает, изменяет или прекращает правоотношения, имел либо имеет место на территории иностранного государства.

Коллизионная норма норма, которая определяет право какого государства подлежит применению к правоотношениям с иностранным элементом.

1. Коллизионные нормы в отношении правового статуса физических и юридических лиц.

- личным законом физ.лица считается право государства, гражданином которого он является; если физ.лицо является гр-ном двух или более государств право того государства, с которым лицо имеет наиболее тесную связь, в частности, имеет место проживания, занимается основной деятельностью; если лицо без гражданства право государства, в котором это лицо имеет место проживания, а в случае отсутствия место пребывания;

- личным законом юридического лица считается право государства местонахождения юридического лица (где зарегистрирована, или другим образом создана).

2. Коллизионные нормы в отношении сделок, доверенности, исковой давности

Форма сделки применяются требования права места совершения сделки, а если стороны в разных государствах право места проживания стороны, которая сделала предложение, если иное не установлено договором. Форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с правом государства, в которой находится имущество, а в отношении имущества, право на которое зарегистрировано на территории Украины право Украины.

Право, кот. применяется к доверенности порядок выдачи, срок действия, прекращение и правовые последствия определяются правом государства, в котором выдана доверенность.

3. Коллизионные нормы в отношении права интеллектуальной собственности к правоотношениям в сфере защиты права интеллектуальной собственности применяется право государства, в котором требуется защита таких прав.

4. Коллизионные нормы вещного права право собственности и другие вещные права на недвижимое и движимое имущество определяется правом государства, в которой это имущество находится, если иное не предусмотрено законом. Право собственности и другие вещные права на движимое имущество, которое по сделкам пребывает в дороге определяется правом государства, из которого это имущество отправлено.

5. Коллизионные нормы по договорным обязательствам.

К договорным отношениям применяется право по выбору сторон (ст. 43). Однако если нет согласия сторон о выборе права, то по общему правилу, (ст. 44):

применяется право стороны исполнителя по договору :

(напр., продавец договор купли-продажи; даритель договор дарения; получатель ренты по договору ренты; подрядчик по договору подряда; поручитель по договору поручения и др.).

договор о недвижимом имуществе право государства, в котором имущество находится, а если имущество подлежит регистрации то право государства, где осуществлялась регистрация;

договор о совместной деятельности или о выполнении работ право государства, в котором такая деятельность проводится либо создаются ее результаты.

6. Коллизионные нормы по внедоговорным обязательствам

применяется право того государства, где имело место событие;

к обязательствам о возмещении вреда применяется право государства, в кот. имело место событие или др.обстоятельство, которое стало основанием для требования о возмещении вреда.

7. Коллизионные нормы по наследованию наследственные отношения регулируются правом государства, в котором наследодатель имел последнее место проживание. Наследование недвижимого имущества регулируется правом государства, на территории которого находится имущество, а имущество, которое подлежит гос.регистрации в Украине правом Украины.

Вопросы для самопроверки знаний:

Что называется источником права?
В чем состоит отличие источника гражданского права от источника гражданского законодательства?
Как в гражданско-правовых нормах реализуется диспозитивность метода регулирования?
Какие существуют виды нормативных актов? Что такое иерархия нормативных актов?
Какую роль играют конституционные нормы в формировании гражданского законодательства?
Какая сила актов законодательства Советского Союза на территории Украины?
С какого момента нормативный акт вступает в силу? Чем это регулируется?
Что такое официальный источник? Какие издания признаются таковыми источниками? Какие юридическеи проблемы существуют в связи с этим в Украине?
Какое значение имеет время вступления в силу нормативного акта?
В каких случаях будет иметь место обратное действие закона?
Какие условия и принципы действия законов в пространстве?
Чем отличается действие законов в пространстве от действия законов по кругу лиц?
К каким лицам нормы гражданского законодательства не применяются?
Чем отличается аналогия закона от аналогии права?
Какое значение ратифицированных международно-правовых документов Украины как источников гражданского права? Что имеет высшую юридическую силу в случае конфликта нормы закона и положения ратифицированного межународно-правового документа?
Какое значение и какая юридическая сила решений Конституционного Суда Украины?
Является ли судебная практика источником гражданского права в Украине?
Что такое прецедент? Действует ли в Украине прецедентное право?
Что такое правовой обычай? Какая сфера его применения как исчтоника гражданского права? Чем отличается правовой обычай от обычая?
Какое значение имеют доктринальные источники? Применяются ли они на практике?

1. Нормативно-правовые акты

Конституція України від 28 червня 1996 р. // Відомості Верховної Ради України. 1996. № 30. Ст. 141.
Конвенція Організації Об"єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 р. (дата набуття чинності для України: 01.02.1991 р.) // Офіційний вісник України. 2006. № 15. С т.1171.
Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів (дата підписання Україною: 14.06.74 р., дата ратифікації: 14.07.93 р., дата набуття чинності: 01.04.94 р.) // Офіційний вісник України . 2006. № 15. Ст. 1171.
Цивільний кодекс України від 16 січня 2003 р. № 435-IV // Відомості Верховної Ради України. 2003. № 40-44. Ст. 356 (зі змінами та доповненнями).
Цивільний кодекс УРСР від 18 липня 1963 р. // Відомості Верховної Ради УРСР. 1963. № 30. Ст.463.
Цивільний процесуальний кодекс України від 18 березня 2004 р. № 1618-IV // Відомості Верховної Ради України. 2004. № 40-41, 42. Ст. 492 (зі змінами та доповненнями).
Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини: Закон України від 23 лютого 2006 р. №3477- IV // Відомості Верховної Ради України. 2006. № 30. Ст. 260.
Про державний кордон України: Закон України від 4 листопада 1991р. № 1777-XII // Відомості Верховної Ради України. 1992. № 2. Ст. 5.
Про міжнародне приватне право: Закон України від 23 червня 2005 р. №2709-IV // Відомості Верховної Ради України. 2005. № 32. Ст. 422.
Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р., Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 і 11 до Конвенції: Закон України від 17.07.1997 р. № 475/97-ВР // Відомості Верховної Ради України. 1997. №40. Ст. 264.
Про ратифікацію Конвенції про правову допомогу і відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах: Закон України від 10 листопада 1994 р. №240 // Зібрання законодавства України. Серія 3. 2001. №1. Ст. 26.
Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності: Указ Президента України від 10 червня 1997 р. № 503/97 // Офіційний вісник України. 1997. № 24. Ст. 11 (із змінами і доповненнями).
Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР: Постанова Верховної Ради України від 12 вересня 1991 р. № 1545-XII // Відомості Верховної Ради України. 1991. № 46. Ст. 621.

2. Судебная практика

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 // Офіційний вісник України. 1999. №7. Ст. 255.
Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 Кодексу законів про працю України (справа про тлумачення терміну "законодавство") від 9 липня 1998 р. № 12-рп/98 // Офіційний вісник України. 1998. №32.
Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України: Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 7 квітня 2008 р. № 01-8/211 // Вісник господарського судочинства. 2008. № 3.
Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. №9 // Бюлетень Міністерства юстиції України. 2000. №4.
Про судову практику у справах про спадкування: постанова Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 2008 р. № 7 // Вісник Верховного Суду України. 2008. № 6.
Про судову практику розгляду цивільних справ про спадкування: Інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 24-753/0/4-13 від 16 травня 2013 р. [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://sc.gov.ua/ua/2013_rik.html

3. Литература

Калмыков Ю. Х. Вопросы применения гражданско-правовых норм / Ю. Х. Калмыков. Саратов, 1976. 267 с.
Кодифiкацiя цивiльного законодавства на українських землях. Т. 1 / за наук. ред.: Р.О. Стефанчук, М. О. Стефанчук. Київ: Правова єднiсть, 2009. 1160 с.
Кодифiкацiя цивiльного законодавства на українських землях. Т. 2 / за наук. ред.: Р.О. Стефанчук, М. О. Стефанчук. Київ: Правова єднiсть, 2009. 1160 с.
Кузнецова Н. С. Регулирование гражданско-правовых отношений в Украине и направления совершенствования гражданского законодательства / Н. С. Кузнецова // Розвиток цивільного законодавства: посткодифікаційний період. Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції, присвяченої 175-річчю Київського національного університету імені Тараса Шевченка. К. : Освіта, 2010. С. 12-14.
Майданик Р. А. Поняття і види джерел цивільного права України / Р. А. Майданик // Приватноправове регулювання суспільних відносин: традиції, сучасність, перспектива. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції, Одеса, 19-20 квітня 2012 року. К. : ТОВ «Білоцерківдрук», 2013. С. 51-55.
Мамутов В. Досвід окремої кодифікації та інкорпорації господарського та цивільного законодавства / В. Мамутов // Юридична Україна. 2003. №3. С. 9-12.
Новітнє вчення про тлумачення правових актів: навч. посіб. з курсу тлумачення правових актів для суддів, що проходять підвищення кваліфікації, і кандидатів на посади суддів, що проходять спеціальну підготовку / В. Г. Ротань, І. Л. Самсін, А. Г. Ярема та ін. ; відп. ред., кер. авт. кол. В. Г. Ротань. Х. : Право, 2013. 752 с.
Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України / під редакцією Яреми А. Г., Ротаня В. Г. К. : Реферат, 2005. 336 с.
Тилле А. А. Время, пространство, закон. Действие советского закона во времени и пространстве / А. А. Тилле. М.: Изд-во "Юридическая литература", 1965. 203 с.
Толстой Ю. К. Гражданское право и гражданское законодательство / Ю. К. Толстой // Правоведение. 1998. №2. С. 128-149.
Эрделевский А. М. О проблемах толкования гражданского законодательства / А. М. Эрделевский // Государство и право. 2002. №2. С.21-27.
Янкова Е. С. Новый Гражданский кодекс в системе права Украины / Е. С. Янкова // Еволюція цивільного законодавства: проблеми теорії і практики. Матеріали міжнародної науково-практичної конференції. 29-30 квітня 2004р., м. Харків. К.: Академія правових наук України, НДІ приватного права і підприємництва, НДІ інтелектуальної власності, Національна юридична академія ім. Ярослава Мудрого, 2004. С.112-121.

Понятие источников гражданского права и гражданского законодательства. Источники права - формы закрепления (внешнего выражения) правовых норм.

Источники гражданского права - формы выражения гражданско-правовых норм, они делятся на:

· правовые акты;

· обычаи.

Виды источников гражданского права:

· Конституция РФ (обладает наивысшей юридической силой);

· Гражданский кодекс РФ (имеет высшую юридическую силу среди других гражданских законов, и содержащие в них нормы не должны им противоречить);

· федеральные законы (Об акционерных обществах; Об обществах с ограниченной ответственностью; О несостоятельности (банкротстве); О залоге; и др.);

· законы Союза ССР и законы РСФСР (действуют на территории РФ в части, не отмененной и не противоречащей действующему законодательству РФ, принятому после 12 июня 1990г.);

· подзаконные акты (указы Президента, постановления Правительства РФ);

· международно-правовой договор;

· обычаи делового оборота (сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности, не закрепленные законодательством правила поведения);

· юридический прецедент официально не признается источником гражданского права, но судебная практика играет большую роль в применении гражданского законодательства.

Все нормативные акты в зависимости от их юридической силы делятся на законы (законодательные акты) и подзаконные нормативные акты. Законы обладают большей юридической силой по отношению к подзаконным нормативным актам. В соответствии со ст. 76 Конституции РФ законы подразделяются на федеральные конституционные законы и федеральные законы. Федеральные конституционные законы обладают большей юридической силой по сравнению с федеральными законами. Поэтому федеральные законы не должны противоречить федеральным конституционным законам.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой по сравнению с другими нормативными актами. Будучи Основным Законом, Конституция РФ содержит в себе нормы различных отраслей права. Среди них есть и нормы гражданского права. В Конституции РФ содержатся основополагающие для гражданско-правового регулирования нормы. Это - нормы, определяющие формы и содержание права собственности (ст. 35,36 Конституции РФ), параметры правоспособности, право граждан на занятие предпринимательской деятельностью. В основе гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, возникающих по поводу таких духовных ценностей, как честь, достоинство и доброе имя гражданина, его свобода и личная неприкосновенность, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенность жилища, лежат ст. 20-25 Конституции РФ.

Особое значение в системе гражданского законодательства занимает Гражданский кодекс РФ. Он является отраслевым кодифицированным законодательным нормативным актом. Гражданский кодекс РФ имеет высшую юридическую силу среди других гражданско-правовых нормативных актов, и содержащиеся в них нормы не должны ему противоречить.

Часть первая ГК РФ принята Государственной Думой 21 октября 1994 г., подписана Президентом 30 ноября 1994 г. и введена в действие с 1 января 1995 г., за исключением положений, для которых установлены иные сроки введения их в действие. Так, глава 4 «Юридические лица» введена в действие со дня официального опубликования части первой кодекса, т.е. с 8 декабря 1994 г., а глава 17 «Право собственности и другие вещные права на землю» введена в действие лишь со дня введения в действие нового Земельного кодекса.

Часть вторая ГК принята Государственной Думой 22 декабря 1995 г., подписана Президентом 26 января 1996 г. и введена в действие с 1 марта 1996 г.

Часть третья ГК РФ принята Государственной Думой 1 ноября 2001 г., одобрена Советом Федерации 14 ноября 2001 г., подписана Президентом РФ 26 ноября 2001 г., введена в действие с 1 марта 2002 г.

Часть четвертая ГК принята Государственной Думой 24 ноября 2006 г., одобрена Советом Федерации 8 декабря 2006 г., подписана Президентом РФ 18 декабря 2006г., введена в действие с 01 января 2008 г.

Структура частей ГК опирается на объективную существующую систему гражданского права. Вместе с тем между системой гражданского права и структурой ГК имеются некоторые расхождения, обусловленные как объективными, так и субъективными причинами.

Систему гражданского права образуют также специальные законы, регулирующие отдельные виды общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Принятие ГК РФ не повлекло отмены таких ранее принятых законов РФ, как Закон от 27 ноября 1992 г. «О страховании», Закон РФ от 29 мая 1992 г. «О залоге», Закон РФ от 9 июля 1993 г. «Об авторских и смежных правах». Однако действуют эти законы постольку, поскольку не противоречат Гражданскому кодексу РФ.

Нормы гражданского законодательства содержатся и в так называемых подзаконных актах - указах Президента РФ (п.3 ст. 3 ГК РФ), постановлениях Правительства РФ, актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (п.4,7 ст. 3 ГК РФ).

Указ Президента РФ , если он не противоречит ГК или иному федеральному закону, может быть принят по любому вопросу, входящему в компетенцию Президента РФ (ст. 80-90 Конституции РФ), за исключением случаев, когда соответствующие отношения согласно ГК или иному федеральному закону могут быть урегулированы только законом.

Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права, которые не должны противоречить Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. В противном случае такое постановление может быть отменено Президентом РФ.

Гражданско-правовые нормы могут содержаться и в нормативных актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. Однако такие нормативные акты могут издаваться только в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами и иными правовыми актами.

Нормы международного права как источники гражданского права. В соответствии с Конституцией РФ (п.4 ст.15) общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Это означает, что при регулировании общественных отношений, входящих в предмет гражданского права, применяются общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации. Одни международные договоры, участником которых является Российская Федерация, могут применятся к соответствующим гражданско-правовым отношениям непосредственно, тогда как для применения других международных договоров требуется издание внутригосударственного акта - имплементация .

Международным договорам Российской Федерации придана более высокая юридическая сила по сравнению с внутренним законодательством. Так, п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ст. 7 ГК РФ устанавливают, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством Российской Федерации, применяются правила международного договора.

деловые обыкновения, обычаи делового оборота, правила морали и нравственности. Под деловыми обыкновениями понимаются установившиеся в гражданском обороте правила поведения. Сами по себе деловые обыкновения не являются источниками гражданского права. Однако в тех случаях, когда государство правовым актом санкционирует деловое обыкновение, оно приобретает юридическую силу правовой нормы и входит в систему гражданского законодательства.

В настоящее время из всех деловых обыкновений законодатель особо выделяет обычаи делового оборота , которые применяются исключительно в сфере предпринимательской деятельности. В силу ст. 5 ГК РФ обычай делового оборота может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности. Под обычаем понимается правило поведения, не предусмотренное законодательством, но сложившееся в результате длительного практического применения, то есть достаточно определенное в своем содержании, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.

Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати. Изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.). хотя такие документы в ряде случаев существуют. Например, в России обычаи издаются в виде сборников обычаев морских портов, публикуемых как администрацией отдельных портов, так и Торгово-промышленной палатой. Известным является также сборник торговых обычаев «Инкотермс», подготовленный Международной торговой палатой (Париж).

Существование обычая подлежит доказыванию с помощью экспертов, знакомых со сферой его применения. Одновременно надо доказать, что этот обычай был известен и другой стороне. Применяются же обычаи при наличии пробела в законодательстве и одновременном отсутствии соответствующего соглашения между сторонами.

Правила морали и нравственности сами по себе также не являются источниками гражданского права. Указанные правила становятся источником гражданского права лишь в том случае, если они закреплены в каком-либо нормативном акте. В этом случае правила морали и нравственности становятся правовой нормой, воплощенной в конкретном нормативном акте гражданского законодательства. Так, ст. 227 ГК закрепляет правило морали и нравственности о необходимости возврата найденной вещи лицу, потерявшему ее, или ее собственнику. Однако, даже и не являясь источником гражданского права, правила морали и нравственности иногда приобретают важное значение для уяснения смысла гражданского законодательства и правильного применения воплощенных в нем правовых норм. Например, в силу ст. 169 ГК признается ничтожной сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности.

Гражданское законодательство, постановления судебных пленумов, постановления Конституционного Суда РФ, судебная практика и судебный прецедент.Пленум Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации рассматривают обобщенные материалы и дают в порядке судебного толкования руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства. Разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации обязательны для всех судов общей юрисдикции в Российской Федерации. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обязательны для всей системы арбитражных судов в Российской Федерации.

Указанные разъяснения являются не нормативными актами, а актами применения права. постановления судебных пленумов должны лишь толковать и разъяснять смысл гражданского законодательства. Но не создавать новые нормы гражданского права. Поэтому постановления судебных пленумов не являются источниками гражданского права. Вместе с тем суды при разрешении конкретных споров обязаны применять соответствующие нормы гражданского права лишь в истолковании, содержащемся в постановлении соответствующего судебного пленума.

Вопрос о правовой природе руководящих разъяснений судебных пленумов является спорным в литературе. Некоторые юристы полагают, что руководящие разъяснения, содержащиеся в постановлениях судебных пленумов, следует считать источниками гражданского права. основанием для признания руководящих разъяснений судебных пленумов источниками гражданского права послужило то обстоятельство, что судебные пленумы в ряде случаев, разъясняя смысл действующего законодательства, фактически формулировали новое правило, отличное от того, которое содержалось в нормативном акте. Однако такие ситуации встречались крайне редко и относились к аномальным явлениям правовой действительности, на которые нельзя ориентироваться при выявлении правовой природы руководящих разъяснений судебных пленумов. Подавляющее большинство указанных разъяснений по своей правовой природе представляют собой судебное толкование действующего законодательства.

Не относится к числу источников гражданского права и постановления Конституционного Суда РФ. В случае признания постановлением Конституционного Суда неконституционным акта гражданского законодательства или отдельного его положения в силу п. 6 ст. 125 Конституции РФ этот акт или отдельное его положение утрачивает силу. Поэтому постановлением Конституционного Суда РФ можно только отменить ту или иную норму гражданского права, но не создавать новую.

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная практика, под которой понимается многократное единообразное решение судами одной и той же категории дел. Судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести и иное решение, если убежден в том, что сложившаяся практика не соответствует закону. Вместе с тем судебная практика имеет огромное значение для выработки единообразного понимания и применения гражданского законодательства судебными органами.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный прецедент , под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое решение является обязательным только для лиц, участвующих в данном деле. Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичное дело.

Действие гражданского законодательства во времени . Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом. Обычно обратная сила придается таким нормам гражданского права, которые рассчитаны наотношения, ранее вообще не урегулированные гражданским законом, либо тем нормам права, которые устанавливают более льготный режим для участников гражданского оборота или обеспечивают повышенную защиту их прав и охраняемых законом интересов.

Так, обратная сила придана ст. 234 ГК, устанавливающей возможность приобретения права собственности на вещь в силу приобретательной давности. Содержащиеся в данной статье правила применяются и к тем отношениям, которые возникли до того, как в нашем законодательстве стало возможным приобретение права собственности в силу приобретательной давности, если эти отношения продолжаются в момент введения в действие части первой ГК (ст. 11 Федерального закона >).

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со ст. 422 ГК РФ. (Ст. 422 ГК РФ Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Действие гражданского законодательства в пространстве и по кругу лиц. Поскольку гражданское законодательство находитсяв ведении Российской Федерации, гражданско-правовые нормативные акты распространяют свое действие на всей территорииРФ. Однако орган, издавший гражданско-правовой нормативныйакт, может ограничить территорию действия данного акта. Например, действие нормативного акта может быть ограничено районами Крайнего Севера.

Точно так же действует гражданское законодательство и по кругу лиц. По общему правилу, действие гражданского законодательства распространяется на всех лиц, находящихся на территории РФ. К указанным лицам относятся граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты РФ и муниципальные образования. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются и к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 1 ст. 2 ГК).

Когда действие гражданско-правового нормативного акта ограничивается определенной территорией РФ, то указанный акт действует только в отношении тех лиц, которые находятся на данной территории. Но имеют место случаи, когда в самом нормативном акте установлено или вытекает из его смысла, что он применяется не ко всем, а лишь к определенной группе лиц. К примеру, в самом Законе РФ > установлено, что он распространяет свое действие только на тех субъектов гражданского права, которые относятся к потребителям и предпринимателям. Из смысла Федерального закона > вытекает, что он применяется только к юридическим лицам, расположенным на территории РФ.

ГП - как система, представляет собой единство закономерно расположенных и находящихся во взаимной связи частей.

Система гражданского права - внутреннее соединение взаимосвязанных и взаимодействующих между собой отдельных групп (общностей) правовых норм (отраслей, подотраслей, институтов, субинститутов), основанных на единстве предмета и метода гражданского права.

Правовой институт - законодательно обособленная (в рамках Подотрасли, отрасли) совокупность правовых норм, обеспечивающих комплексное регулирование определенной относительно самостоятельной группы однородных и взаимосвязанных общественных отношений.

Подотрасль права - совокупность (в рамках отрасли) нескольких однородных и предметно взаимосвязанных гражданско-правовых институтов; имеет свои подотраслевые предмет и метод регулирования.

Гражданское право (отрасль права) - Обязательственное право (его подотрасль) - Обязательства вследствие возмещения вреда (институт) -Компенсация морального вреда (его подинститут).

Система отрасли ГП включает структурные подразделения:

1. общие положения - содержит нормы, которые применимы при регулировании всех гражданских отношений, распространяются на весь предмет гражданского пава, отражают его однородность, служат объединяющим началом для остальных элементов системы ГП;

2. право собственности и иные вещные права - регулируют отношения, опосредующие статику имущественных отношений; здесь присутствует комплекс норм общего характера о приобретении и прекращении права собственности, его защите и т.д. остальные нормы можно квалифицировать по формам собственности, по объектам вещных прав и т.д.;

3. обязательственное право - самая крупная по объему и наиболее разработанная в ГП подотрасль, опосредующая динамику имущественных отношений, отношения экономического и гражданского оборота («общая часть» - нормы, регулирующие возникновение обязательств, их исполнение, меры обеспечения исполнения, «особенная часть» - нормы, регулирующие договорные и внедоговорные обязательства;

4. личные неимущественные права;

5. права на результаты творческой деятельности - в ее предмет входят как имущественные, так и личные неимущественные отношения; она регулирует какстатику отношений (принадлежность, осуществление и защиту прав), так идинамику (обязательства по созданию, использованию и отчуждению результатов творческой деятельности);

6. наследственное право - наряду с элементами обязательственного права содержит в себе элементы вещных прав; опосредует динамику имущественных отношений.

Подотрасли системы ГП:

1. правовое положение субъектов гражданских правоотношений

2. право собственности и другие вещные права

3. право на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность)

4. личные неимущественные права

5. обязательственное право

6. наследственное право

7. международно-частное право, применимое к гражданско-правовым отношениям.

Подотрасль о правовом положении субъектов гражданских правоотношений включает в себя:

1. правовое положение физических лиц

2. правовое положение юридических лиц

3. правовое положение РФ, субъектов федерации, муниципальных образований

Эти институты подразделяются в свою очередь на субинституты (например, правовой институт юридического лица делится на коммерческие и некоммерческие, коммерческие на полные товарищества, товариществ анна вере, ООО, общества с дополнительной ответственностью, АО, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия).

Необходимо различать систему ГП и систему гражданского законодательства.

1. В систему гражданского законодательства входят только нормы, содержащиеся в ГК и в принятых в соответствии с ним иных ФЗ, регулирующих гражданско-правовые отношения (п.2, Статьи 3 ГК РФ). В систему ГП входят и другие юридические нормы, содержащиеся как в указах президента РФ, постановлениях Правительства РФ, актах федеральных органов исполнительной власти, так и в актах муниципальных образований, юридических лиц, правовые обычаи и правовые прецеденты (являются источниками гражданского права, но не входят в гражданское законодательство).

2. Отрасль права (ГП) имеет единый предмет и метод регулирования, отличается высокой степенью однородности. Отрасль законодательства(гражданского) не имеет единого метода, выделяется только по предмету регулирования, включающего в себя различные отношения.

Источники гражданского права (Статья 3 ГК РФ) - это формы выражения гражданско-правовых норм.

Гражданское законодательство находится в исключительном ведении РФ.

Виды источников гражданского права:

Конституция РФ и гражданское законодательство: ГК РФ и иные принятые в соответствии с ним ФЗ;

иные нормативные акты: указы Президента РФ, постановления Правительства РФ;

ведомственные нормативные акты;

нормативные акты СССР и Российской Федерации (РСФСР), принятые до введения в действие ГК РФ;

обычаи делового оборота, то есть сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством (Статья 5 ГК РФ);

нормы м/н права и международные договоры РФ.

На территории РФ применяются только те ФКЗ и ФЗ, которые официально опубликованы.

Дата принятия ФЗ - день принятия его ГД в окончательной редакции.

Дата принятия ФКЗ - день, когда он одобрен палатами ФС.

ФКЗ и ФЗ вступают в силу одновременно на всей территории РФ по истечении 10 дней после дня их официального опубликования, если самими законами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Указы Президента РФ и Постановления Правительства РФ подлежат опубликованию в тех же изданиях в течение 10 дней после их подписания. По общему правилу указанные акты вступают в действие по истечении 7 дней после их официального опубликования.

Ведомственные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Они вступают в действие по истечении 10 дней со дня их официального опубликования в газете «Российские вести» и в «Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти».