В практике правоохранительных органов под проверочной закупкой принято понимать оперативно-розыскное мероприятие, при котором под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается возмездное приобретение (закупка) товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, и именно тех, свободная реализация которых запрещена или оборот которых ограничен, в целях выявления, пресечения и раскрытия преступлений, и соответственно выявления и установления лиц, подготавливающих, преступления, или уже совершивших их.

При проверочной закупке могут быть закуплены, товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, свободная реализация которых запрещена или же оборот которых ограничен; а так же товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты и оборудование, добытые преступным путем, сохранившие на себе следы преступления, являющиеся средством (орудием) совершения преступления.

Что же может быть закуплено при данном проверочном мероприятии.

Это драгоценные металлы, оружие и его основные части, наркотические средства, психотропные, сильнодействующие и ядовитые вещества; сырье, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, другие предметы и вещества, оборот которых запрещен или ограничен. Главной особенностью этих предметов является то, что их приобретение, передача, сбыт, хранение, перевозка и выполнение с ними некоторых иных действий, обычно оцениваемое в соответствии со ст. ст. 138, 191, 220 - 226, 228 - 234 и др. УК России как преступление, совершенное по основаниям и в порядке, предусмотренном законодательством, регулирующим оперативно-розыскную деятельность, является правомерным. Органы следствия и суда в подобной ситуации исходят из того, что в таких действиях отсутствует событие преступления (п. 1 ч. 1 ст. 24 УПК России), так как они выполняются в рамках проверочной закупки в интересах правосудия, при отсутствии умысла на совершение противоправного деяния.

Вторая группа предметов включает поддельные деньги, ценные бумаги, кредитные либо расчетные карты и иные платежные документы, похищенные культурные ценности. Статья 81 УПК России относит такие предметы к вещественным доказательствам, на основании которых устанавливается факт совершения преступления, виновность лица, а также установления лиц, причастных к ним.

К третьей группе предметов относятся любые иные предметы, имеющие значение для выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений. Приобретение (закупка) правоохранительными органами России товаров, ценностей, предметов, веществ, продукции, инструментов или оборудования, разрешенных к обороту и имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, может осуществляться в рамках оперативно-розыскных мероприятий, как сбор образцов для сравнительного исследования, соответствующим образом оформляться и использоваться. Такая операция может рассматриваться как проверочная закупка, готовиться и оформляться в порядке, предусмотренном нормативными актами, регулирующими это оперативно-розыскное мероприятие.

Проверочную закупку непосредственно проводит должностное лицо органов, наделенных полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, а зачастую - по его заданию лицо, оказывающее содействие российским правоохранительным органам. В случае возбуждения по результатам проверочной закупки уголовного дела, эти лица могут выступать в качестве свидетелей.

При проведении проверочной закупки могут использоваться видео- и аудиозапись, кино- и фотосъемка, и в том числе с помощью специальных окрашивающих средств, предусмотренных законодательством (п. 9 ч. 1 ст. 14 Закона РСФСР от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон N 1026-1)). В случае применения таких средств и для использования результатов проверочной закупки в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, сотрудник правоохранительных органов, должен отразить в отдельном протоколе факт применения таких окрашивающих средств, количество и номера купюр, обработанных им, кому они переданы после обработки и другие связанные с этим обстоятельства. Протокол подписывается составившим его сотрудником, специалистами, другими участвующими в мероприятии лицами.

Результаты проверочной закупки отражают сотрудники, организующие и осуществляющие ее, в протоколах (актах) получения денежных средств, применения окрашивающих средств, в аудио-, кино-, фото- и видеопленках и в других документах. Закупленные при этом товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование, применяемые финансовые и материальные средства могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.

Результаты проверочной закупки могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Они представляются дознавателю, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также используются в доказывании по уголовным делам.

Информация, полученная при проведении проверочной закупки, представляется органу дознания, следователю, прокурору или в суд на основании и в порядке, предусмотренном УПК России, ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) и Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая утверждена Приказом ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/ 286/410/56.

В деятельности российских правоохранительных органов предложение о проведении проверочной закупки обычно представляется начальнику органа в виде рапорта, В рапорте в обязательном порядке обосновываются необходимые финансовые затраты, испрашивается разрешение на их получение, указывается, какие именно товары, ценности, предметы, вещества, продукция, инструменты или оборудование и в каком количестве предполагается закупить.

Часть 7 ст. 8 Закона N 144-ФЗ предписывает осуществлять проверочную закупку предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, на основании постановления, утверждаемого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В постановлении о проведении проверочной закупки указываются:

должность, воинское или специальное звание, фамилия и инициалы лица, его утверждающего
место и дата вынесения постановления
фамилия и инициалы сотрудника соответствующего правоохранительного органа, организующего проведение проверочной закупки, от имени которого выносится постановление
содержание добытых сведений
преступление, признаки которого содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (с обязательной ссылкой на соответствующие статьи УК России)
обосновывается необходимость проверочной закупки
определяется, в каком регионе (месте), в отношении каких предметов, веществ или продукции, кем и в каком порядке предполагается осуществить закупку
Это постановление может предъявляться в органы дознания, следователю, прокурору или в суд.

В ст. 89 УПК России содержится запрет на использование в процессе доказывания результатов оперативно-розыскной деятельности, не отвечающих требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК России.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий добываются по иному нежели предписано уголовно-процессуальным законом и, поэтому требования УПК России к получаемым в процессе оперативно-розыскных мероприятий данным неприменимы. К сожалению именно поэтому содержание "допустимости" к оперативно-розыскным мероприятиям однозначного определения не имеет.

Вопросы борьбы государственных органов с незаконным оборотом наркотических средств на фоне все возрастающего объема потребляемых россиянами таких средств актуальны и не потеряют своей актуальности еще ближайшие десятилетия.
И если возрастает профессионализм и организованность преступлений, совершаемых наркодельцами, то, к сожалению, нередкостная шаблонность действий руководителей органов дознания и следствия, низкий уровень правовой культуры оперативной работы, застывший на уровне начала 90-х годов, когда наркомафия и противодействие ей находились в практически зачаточном состоянии (в объемном отношении), способствует сведению работы наших органов на нет, вместе с принявшими в них участие следователями, прокурорами, наконец, судьями.

Тревогу вызывает факт юридической неграмотности оперативных подразделений и их руководителей, работающих в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков в рамках Закона об оперативно-розыскной деятельности на стадии до возбуждения уголовного дела.

Так, изучая вопрос законности и методики проведения оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) и легализации их материалов, при этом работая со стороны защиты обвиняемых, я столкнулся с тем, что руководители оперативных служб, реализуя материалы ОРМ, не понимают, в каких случаях материалы ОРМ составляют государственную тайну, а в каких нет и при выявлении в ходе ОРМ признаков состава преступления просто направляют их для разрешения в соответствующие органы. То же непонимание оперативными работниками царит и в сфере понятия субъекта приобретения наркотических средств в ходе ОРМ. Как оказалось, в практике довольно часто в качестве «закупочных» используются граждане, у тому же наркозависимые и законность такой тактики не вызывает сомнений не у следственных органов, ни у суда.
Эти два принципа: может ли гражданин выступать в качестве «закупщика» наркотических средств и являются ли материалы о ходе «проверочной закупки» государственной тайной и явились темой данной статьи.

1. Гражданин как приобретатель в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка»

Законодательно оперативно-розыскная деятельность закреплена и регламентирована Федеральным законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», который определяет ее содержание и закрепляет систему гарантий законности при проведении оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).
Оперативно-розыскная деятельность, осуществляемая гласно и негласно, проводится в целях обеспечения защиты жизни, здоровья, прав и свобод личности, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств (ст. 1 Закона «Об ОРД»).
При наличии сведений о фактах совершения противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в целях выявления таких действий, а также лиц и преступных групп, в них участвующих, ст. 6 Закона «Об ОРД» дает возможность осуществлять целый комплекс розыскных мероприятий.
Один из распространенных методов работы в рамках ОРД в противодействии наркотикам является такой комплекс оперативно-розыскных мероприятий, как «проверочная закупка».
Сущность «проверочной закупки» заключается в совершении мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в торговле запрещенными в гражданском обороте предметами (в нашем случае - наркотиками) с целью подтверждения факта конкретного правонарушения.
Принятие решения о проведении оперативно-розыскного мероприятия должно быть обоснованным.
Так, при установлении факта незаконного оборота наркотических средств оперативным работником составляется рапорт на имя руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в котором указываются обоснования необходимости проведения проверочной закупки. При утверждении руководителем данного рапорта составляется постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия, в котором указывается лицо, привлекаемое в качестве покупателя. Постановление о проведении проверочной закупки подлежит обязательному утверждению руководителем органа, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (ч. 5 ст. 8 Закона «Об ОРД»).

Законодательством определено два основаниями для проведения ОРМ.:

1. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого или совершенного противоправного деяния, связанного с незаконным оборотом наркотиков, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных оснований для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
2. Наличие возбужденного уголовного дела и поручения следователя по нему, адресованного оперативным работникам. Поручение должно носить характер постановки общей задачи перед органом дознания о проведении розыскных мероприятий, а орган дознания самостоятельно определяет мероприятия и формы их проведения;
Согласно ч.5 ст. 6 Закона об ОРД, «Должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении оперативно-розыскных мероприятий, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями, а также отдельных граждан с их согласия на гласной и негласной основе.»
Исходя из указанного, субъекты оперативно-розыскной деятельности можно подразделить на:
а) оперативно-розыскные органы, их должностные лица, непосредственно и лично организующие и осуществляющие проведении оперативно-розыскных мероприятий
б) специалистов и должностных лиц, осуществляющих помощь в организации и проведении оперативно-розыскного мероприятия. К таковым относятся как должностные лица и специалисты, обладающие научными, техническими и специальными знаниями (техники, эксперты, операторы, переводчики и др.) и состоящие в штатах правоохранительных органов, так и специалисты, являющиеся сотрудниками гражданских учреждений, институтов, предприятий, привлекаемые на время подготовки или осуществления ОРМ на различных основаниях.
в) граждан, привлеченных с их согласия на гласной и негласной основе и для оказания помощи в проведении ОРМ.

Гражданские лица, содействующие оперативно-розыскным органам, вправе оказывать такую помощь как на контрактной основе, так и без заключения контракта, при этом в обязанности указанных лиц входит;
· Оказания (разовое или на постоянной основе) органам помощи при подготовке или проведении ОРМ;
· Сохранение в тайне сведений, ставших им известными в ходе подготовки или проведения ОРМ;
· Запрет предоставления органам заведомо ложной информации.

В зависимости от характера участия, помощь граждан может выражаться:
· Предоставлении информации;
· Предоставлении необходимых знаний, умения, навыков
Частью 6 ст.6 Закона об ОРД запрещено проведение оперативно-розыскных мероприятий не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.
Более того, согласно статьи 18 Закона об ОРД на лиц, оказывающих содействие органам внутренних дел в осуществлении оперативно - розыскной деятельности на бесконтрактной основе гарантии государства по социальной и правовой защите не распространяются.
Как следует из вышеуказанного, гражданин не может привлекаться в качестве «закупочного» в ходе проведения ОРМ.
Субъектом же исполнения приказа может быть только подчиненное ему лицо. Отметим, что согласно воли законодателя, должностное лицо, осуществляющее ОРД, в ходе проведения ОРМ подчиняется только непосредственному и прямому начальнику. При получении приказа или указания, противоречащего закону, оно обязано руководствоваться законом (ч. 3 ст. 16 Федерального Закона об ОРД). Так, Федеральный Закон об ОРД возлагает обязанность оценивать законность полученного предписания на непосредственного исполнителя - подчиненного. В данном случае подчиненный, если последний, совершая какое-либо деяние во исполнение приказа, отнесся к этому легкомысленно или небрежно, т.е. неумышленно, подлежит уголовной ответственности только в том случае, если за совершенное им деяние установлена уголовная ответственность (согласно ч. 2 ст. 42 УК РФ лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях).
Таким образом, только на сотрудников правоохранительных органов возлагается обязанность непосредственного приобретения наркотических средств при проведении проверочной закупки.
В этой связи полагаю, что мнение различных авторов, что субъектом проведения проверочной закупки могут являться граждане, давшие согласие на участие в проверочной закупке, не основано на законе.

Тем не менее в литературе распространено иное мнение.
Вот, например. «Лицами, осуществляющими проверочную закупку, являются, в основном, оперативный работник, а также поддерживающая его группа прикрытия. Но закон допускает также и возможность участия в поверочной закупке других лиц, обладающих специальными познаниями и действующих на основании поручения оперативного работника. Лица привлекаются к проведению оперативно-розыскного мероприятия только с их согласия…У лица, привлекаемого в качестве покупателя, отбирается заявление (расписка) о его добровольном согласии на участие в ОРМ. С ним обязательно проводится инструктаж о его поведении в ходе встречи со сбытчиком, возможных вариантах действий, условном знаке об окончании сделки, его действиях в момент намеченного задержания участников сделки».)» (Койсин А.А., Проведение проверочной закупки по делам о незаконном обороте наркотических средств. Сибирский Юридический Вестник. - 2000. - № 3).
Даже из приведенного текста усматривается его несуразность: гражданин по поручению(!!!) оперативного работника приобретает наркотические средства!!!

К сожалению, при том, что такая форма «проверочной закупки» широко распространена, Пленум Верховного Суда от 15.06.2006г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» не дал разъяснения понятию субъекта проверочной закупки.
Хотя не совсем! Вот, в абзаце 2 п.14 Постановления: «Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния». Из указанного можно понять, что Пленум, не дав разъяснения, кто является субъектом непосредственно проведения «проверочной закупки», в данном тексте все-таки высказался по этому поводу, заявив о «деятельности сотрудников оперативных подразделений», исключив, таким образом, деятельность граждан.

Можно говорить об ошибочности трактовки приведенной цитаты из Постановления Пленума, притягивании ее «за уши», но в судебной практике мне удалось найти реальное подтверждение своих умозаключений.
Чтобы исключить сомнения, в каком контексте идет речь о гражданах как субъектах приобретения наркотических средств в ходе ОРМ, приведу их, почти не сокращая обстоятельств рассматриваемых в них преступлениях, в следующих примерах..
Так, Президиум Верховного Суда РФ Постановлением от 1 августа 2001г. №488п01. по протесту заместителя Председателя Верховного Суда РФ переквалифицировал действия Гаранова, осужденного Бутырским районным судом г. Москвы 22 октября 1999 г. за незаконное приобретение и хранение наркотических средств в крупном размере без цели сбыта, а также за незаконное приобретение и хранение в целях сбыта, в перевозке и сбыте наркотических средств в особо крупном размере с ч. 4 на ч. 1 ст. 228 УК РФ, указав следующее.

Из материалов дела и решения суда первой инстанции следовало, что 1 марта 1999 г. О. дал согласие сотрудникам милиции изобличить своего знакомого Гаранова, занимавшегося, по его мнению, торговлей наркотическими средствами.
Для этого О., договорившись с Гарановым о встрече, обратился с просьбой приобрести для него за его деньги героин и передал ему 300 руб., на которые последний купил у Ж. два пакетика с героином по 0,03 грамма каждый. Один из них Гаранов оставил себе для личного потребления, а второй передал О. После этого оба они были задержаны.
Президиум указал, что из материалов дела видно, что О. привлек Гаранова в качестве посредника для приобретения себе наркотического средства в небольшом количестве, свидетельствующем о предназначении для личного потребления.
Президиум ВС РФ ПРИЗНАЛ, что по договоренности с О. и совместно с ним Гаранов выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: за деньги О. и по его просьбе купил героин и отдал ему. Умыслом Гаранова охватывалось оказание О. помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).
Президиум также указал, что применительно к положениям п. 2 ст. 33 УК РФ непосредственное участие Гаранова в незаконном приобретении О. героина является соисполнительством, и их действия, в случае привлечения О. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как предусмотрено ч. 2 ст. 34 УК РФ, должны были бы квалифицироваться по одной статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации и что это не было учтено судом при квалификации действий Гаранова по ч. 4 ст. 228 УК РФ.
В отношении О. Президиум согласился с органами предварительного следствия, освободивших О. от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления, совершенного Гарановым.

Еще один пример.
16 ноября 2000 г. по протесту заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации было пересмотрено президиумом Московского городского суда в порядке надзора дело по обвинению Ваньян Г.А..
Как установила надзорная инстанция, 2 апреля 1999 г. Люблинский районный суд г. Москвы признал гр.Ваньяна виновным в незаконном приобретении и сбыте наркотических веществ в крупном размере на основании показаний свидетеля О.З., второго обвиняемого С.З. и сотрудников милиции Е.Ф. и М.Б.
Согласно исследованных надзорной инстанцией материалов дела, сотрудники милиции Е.Ф. и М.Б. вошли в контакт с О.З., которая, как им было известно, была наркоманкой. Сотрудники милиции предложили О.З. принять участие в "проверочной закупке" наркотических веществ, чтобы установить лицо, поставляющее ей наркотики. О.З. согласилась сотрудничать с органами милиции. Сотрудники милиции выдали ей определенную сумму наличных денег для покупки наркотиков.
При установлении виновности Ваньяна суд первой инстанции также сослался на показания других свидетелей и экспертов, которые подтвердили, что 2 июня 1998 г. Ваньян действительно приобрел у С.З. героин и продал часть его О.З. Ссылаясь на показания Е.Ф. и М.Б., суд отметил:
"Свидетель... пояснил суду, что милиция располагала оперативными данными о том, что Ваньян сбывает наркотики. Для проверки этой информации была выбрана О.З., которая общалась с Ваньяном и могла приобрести у него наркотики. О.З. согласилась участвовать в проверочной закупке наркотиков. С этой целью О.З. выдали деньги... Затем О.З. назначила встречу Ваньяну. За О.З. проводилось постоянное оперативное наблюдение, в ходе которого Е.Ф. видел, как Ваньян и О.З. встретились и зашли в подъезд дома С.З.... и через некоторое время вышли. О.З. дала условный знак, означавший, что она купила наркотики у Ваньяна".
Президиум Московского городского суда, изменяя Решение суда первой и второй инстанций отметил, что «правильно установив фактические обстоятельства дела, суд в приговоре дал им неправильную юридическую оценку.
Ваньян Г.А. действовал не в целях сбыта и сбыта не совершал, а являлся соисполнителем О.З., приобретшей героин для личного потребления".

Таким образом, из обоих примеров усматривается, что гражданин, давший согласие сотрудникам милиции на участие в «проверочной закупке» в качестве закупщика и приобретшего по их просьбе и на их средства наркотические средства, не обладает иммунитетом и в его действиях содержится состав преступления, предусмотренный ст.228 УК РФ, за что в определенной степени затем гражданин ПОДВЕРГСЯ уголовному преследованию. Только в первом случае О. был освобожден от уголовной ответственности в связи с добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления», а в другом - очевидно, О.З. была освобождена от ответственности тоже не по реабилитирующим основаниям.
Возможность освобождение от уголовной ответственности в связи с «добровольной выдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления» в подобных случаях нами сразу должно быть поставлено под сомнение:
Во-первых, «добровольной выдачи» уголовным и уголовно-процессуальным законодательством не предусмотрено, законодательством предусмотрена добровольная «сдача» наркотических средств.
Во-вторых, «добровольная сдача» возможна только при наличии реальной возможности распорядиться ими иным способом. А какое может быть «иное» распоряжение, когда приобретатель при проверочной закупке находится под постоянным аудио-видео и иным контролем и лишен возможности скрыть приобретенное?
В-третьих, «активное способствование раскрытию преступления» должно быть соединено с «добровольной сдачей», чего, увы, исходя из п.2, просто не может быть.

Из вышеизложенных судебных Решений вытекают следующие выводы:
1. Гражданские лица, участвующие по просьбе сотрудников правоохранительных органов в качестве покупателя в «проверочной закупке» и приобретающие на деньги указанных органов наркотические вещества, совершают преступление, предусмотренное ст.228 УК РФ, т.е. незаконное приобретение наркотических веществ.
2. Законность освобождения от уголовной ответственности указанных лиц судами не рассматривалась, однако, судя из приведенных текстов, освобождались они от уголовной ответственности на стадии предварительного следствия на основании Примечания 1 к ст.228 УК РФ - в связи с добровольной сдачей приобретенного героина и активным способствованием раскрытию преступления. Данное основание освобождения от уголовной ответственности для такого соисполнителя преступления является заведомо незаконным по вышеуказанным причинам.
3.Законность действий сотрудников правоохранительных органов, сведшееся к подстрекательству, организации и пособничеству совершения преступления «закупочным», выразившееся в склонении гражданина, не являющегося сотрудником правоохранительных органов и не обладающего властными полномочиями лично приобретать наркотические вещества, запрещенные в свободном обороте, предоставление ему для этого финансовой и иной помощи в их приобретении правоохранительными органами и судом при этом не рассматриваются.
А между тем такие действия оперативных сотрудников образуют состав преступления, предусмотренный как статьями 33, 228 УК РФ, так и статьей 286 УК РФ - соучастие в форме подстрекательства, организации, пособничества в незаконном приобретении наркотических средств и превышение должностных полномочий.

2. Гриф секретности как обязательная часть материалов ОРМ

К сожалению, привлечение в качестве «закупочного» (приобретателя) гражданина - не единственная ошибка практикующих оперативно-розыскную деятельность правоохранительных органов.
Распространенным являются передача материалов ОРМ «проверочная закупка» в органы предварительного следствия без их рассекречивания, что является грубым нарушением законодательства в сфере сохранения государственной тайны.

Как известно, все оперативно-розыскные мероприятия можно разделить по специфике проведения на две группы:
гласные;
негласные.

Под гласным проведением мероприятий следует понимать действия органов, осуществляющих ОРД, без сокрытия, во-первых, самого факта осуществления каких-либо действий, а во-вторых, лиц, их осуществляющих. Например, опрос оперативным работником лиц, находящихся на месте происшествия, с целью выявления очевидцев и установления обстоятельств совершенного преступления проводится, как правило, гласно. При гласном проведении оперативно-розыскных мероприятий может зашифровываться (скрываться) их истинная цель. Так, гласно проводя обследование участка местности, оперативный работник может скрывать цель своих действий путем сообщения заинтересованным лицам соответствующей маскирующей информации.
Негласное проведение оперативно-розыскных мероприятий предполагает сокрытие от заинтересованных лиц (заподозренных, разрабатываемых, подозреваемых, обвиняемых и др.) факта осуществления каких-либо действий и лиц, их проводящих (оперативных работников, лиц, оказывающих содействие органам, осуществляющим ОРД, и др.). Таким образом, негласность является способом обеспечения конспирации.
Запрещенные к свободному обращению предметы не имеют свободного обращения, т.е. не могут реализовываться путем открытой продажи, в связи с чем орган, проводящий в отношении оборота таких предметов оперативные мероприятия, ВСЕГДА действует также негласно, под определенной легендой, прикрытием, скрывая от окружающих истинные мотивы своих действий.
Согласно ст.2 Закона РФ «О государственной тайне», государственная тайна - это защищаемые государством сведения в области, в том числе, оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации;
Пунктом 4 Статьи 5 вышеуказанного Закона устанавливается, что в перечень сведений, составляющих гостайну, входят сведения в области оперативно-розыскной деятельности «о силах, средствах, об источниках, о методах, планах и результатах… оперативно-розыскной деятельности,… о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими… оперативно-розыскную деятельность».
Отнесение сведений о негласных оперативно-розыскных мероприятий к сведениям, составляющим государственную тайну, установлено статьей 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая гласит, что «Сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно-розыскной деятельности, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и о тактике проведения оперативно-розыскных мероприятий составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность».
Инструкцией «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд», утвержденной во исполнение вышеуказанных законов совместными приказами ФСНП РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСО РФ, ФПС РФ, ГТК РФ, СВР РФ от 13 мая 1998г. и зарегистрированной Министерством юстиции РФ, ее частью 3 («Представление результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд», п.п. 8-9 прямо указано:
Представление оперативными подразделениями результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, и означает передачу в установленном законодательством Российской Федерации и настоящей Инструкцией порядке конкретных оперативно - служебных документов, которые после определения их относимости и значимости для уголовного судопроизводства могут быть приобщены к уголовному делу…
При подготовке материалов необходимо учитывать, что сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно - розыскных мероприятий силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах оперативно - розыскной деятельности, о лицах… оказывающих (оказывавших) им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий составляют государственную тайну.
Перед представлением материалов эти сведения либо подлежат рассекречиванию на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, либо представляются в соответствии со ст. 16 Закона Российской Федерации "О государственной тайне".

Таким образом, материалы ОРМ о проведении «проверочной закупки» составляют государственную тайну и не могут быть переданы для производства следствия ни в следственные органы, ни в суд без вынесения Постановления руководителем органа, осуществлявшего данное ОРМ, о их рассекречивании, а переданные материалы подлежат бесспорному возвращению инициатору проведения ОРМ и не могут быть положены в основу гласного расследования преступления следственными органами.
Разглашение сведений, составляющих государственную тайну, лицом, которому она была доверена по службе, а именно руководителем оперативного органа путем передачи такого материала без рассмотрения вопроса о возможности снятия с них грифа «Секретно» и вынесения соответствующего Постановления об их рассекречивании, принимая во внимание, что оглашенные сведения, таким образом, становятся достоянием других лиц, не допущенных к государственной тайне (следователей, адвокатов, секретарей судебных заседаний, судей и д.), полагаю, что такие действия должностного лица образуют состав преступления, предусмотренный статьей 283 УК РФ - Разглашение государственной тайны.

Школьник О.А.
Адвокат
Центрального филиала Иркутской областной коллегии адвокатов
[email protected]

контрольная работа

Оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка»: понятие, основания и условия проведения.

Проверочная закупка -- это ОРМ, состоящее в специальном воз-мездном приобретении (покупке, обмене, залоге, аренде) товара или получения услуги в сфере легального или нелегального их обмена в целях выявления преступлений.

Указанное ОРМ предусмотрено не только ст. 6 ФЗ об ОРД, но и ст. 36 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах».

Рассматриваемое ОРМ предполагает совершение не только сдел-ки купли-продажи но и осуществление иной формы приобретения товаров, предметов, средств, веществ, препаратов или других ма-териальных объектов у объекта ОРМ с целью обнаружения кон-кретного преступления, задержания лица с поличным, а также получения образца для сравнительного исследования.

Проверочная закупка может осуществляться как применительно к находящимся в гражданском обороте, так и изъятым из него или ограниченном в обороте предметам. В частности, предметами такой закупки могут быть оружие, наркотические средства, психотропные вещества, драгоценные камни и металлы и др.

Законодатель не ограничил объем закупки, поэтому в зависимости от поставленной задачи речь может идти о приобретении как одного предмета или части вещества, материала, который может быть необ-ходим, например, для анализа, испытания, проверки, так и большого

количества (партии), осуществление оптовой закупки. Объем закупок не может ставиться в зависимость от вида закупаемых предметов или веществ.

Проведение проверочной закупки предметов, гражданский оборот которых ограничен либо реализация которых запрещена, допускается на основании постановления, утвержденного соответствующим руко-водителем ОРО (см. ч. 5 ст. 8 ФЗ об ОРД). Применительно к иным предметам такой порядок проведения закупки не является обязатель-ным.

Процедура вынесения постановления обусловлена необходимос-тью обеспечить неприкосновенность участников мнимой сделки, поскольку сам факт ее осуществления формально может подпадать под признаки состава преступления, а граница между его наличием и отсутствием определяется прежде всего по субъективной стороне.

Проверочная закупка проводится негласно в том смысле, что изна-чально не предупреждаются лица, в отношении которых она прово-дится. В зависимости от конкретной цели ОРМ и обстоятельств дела факт закупки может не разглашаться, либо, наоборот, сразу по завер-шению сделки может быть объявлено о ее проведении. Последнее чаще всего практикуется при проведении проверочной закупки товаров в сфере торговли. При этом после расчетов продавцу объяв-ляется факт проведения мероприятия, его цель, после чего осуще-ствляются мероприятия по контролю (проверке) купленного товара, расчету его стоимости, определение соответствия цены и качества товара, другие необходимые действия.

В зависимости от предмета сделки и формы проведения ОРМ за-купленные предметы после проведения контрольных мероприятий могут быть переданы продавцу. При проведении ОРМ с целью отбора образца закупленный предмет передается на исследование. Закуплен-ные предметы, изъятые из оборота, которые могут быть использова-ны в качестве вещественных доказательств по уголовному делу, хранятся в установленном порядке до передачи их лицу, осуществ-ляющему расследование по уголовному делу. Если дальнейшее ис-пользование закупленного предмета или вещества невозможно, они уничтожаются по акту. Продукция, требующая особых условий хра-нения, может быть передана на временное хранение на предприятия или в организации, имеющие возможность обеспечить соответст-вующие условия хранения.

По результатам проверочной закупки составляется документ, име-нуемый актом с соблюдением требований, установленных ведомствен-ными нормативными правовыми актами контролирующих органов.

Если объектом проверочной закупки, произведенной без вынесе-ния постановления (или утверждения его надлежащим должностным лицом), явились предметы, вещества, запрещенные к свободной реализации, либо их свободный оборот ограничен, то результаты ОРМ, как проведенного с нарушением закона, не будут иметь доказательственного значения. Решение этого вопроса зависит также от характера проверочной закупки - носила ли она гласный или негласный характер. В первом случае к проведению этого ОРМ привлекаются представители общественности, наблюдающие за контрольной закупкой и удостоверяющие в акте ее результаты свои-ми подписями, а сами акты оглашаются.

Акт, составленный оперативниками или представителями обще-ственности, действовавшими по их поручению, которые удостовери-ли обстоятельства и факты, имеющие значение для уголовного дела, является таким же документом, как, например, акт контрольной закупки госторгинспектора, акт недостачи товарно-материальных ценностей, составленный работником бухгалтерии.

В одних случаях сразу после производства закупки оперативник с участием общественников составляет акт в присутствии продавца или работника, отпустившего товар со склада, из подсобного поме-щения. В других -- для того, чтобы убедиться в том, что обсчет, обвес и продажа товаров, минуя прилавок, осуществлялись систе-матически, закупки производятся без объявления их результатов. С составленными актами работников торговли, у которых производи-лась закупка, не ознакомляют.

Акты гласных проверочных закупок можно признавать докумен-тами-доказательствами в случае приобщения к уголовному делу, при условии соблюдения требований закона, регламентирующего их пре-доставление и собирание.

Оглашение акта закупки, удостоверение его результатов лицами, по поводу действий которых был составлен акт, в дальнейшем облег-чают следователю задачу, связанную с дачей оценки и проведением проверки документа.

В деятельности работников ФСЭНП МВД России практикуется производство нескольких контрольных закупок без их объявления, непосредственно предшествующей гласной. Каждая такая закупка производится различными общественниками. При объявлении последней покупки либо составляются-отдельные акты на каждую покупку, либо в акте о результатах последней гласной покупки отра-жаются результаты предшествующих, которые тем самым также при-обретают гласный характер.

Фиксация в акте действий немедленно после их завершения и его оглашение гарантирует наиболее точное отражение события, его об-стоятельств. Доказательственное значение акта подтверждается последующими допросами его составителей в качестве свидетелей.

Заключение

Итак, проверочная закупка- совершение мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности (обмане потребителей, торговле запрещенными товарами и т. д.).

Предметом проверочной закупки могут быть вещи и объекты, как находящиеся в гражданском обороте, так и изъятые из него (оружие, боеприпасы, наркотики и т.п.).

В соответствии со ст. 49 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" в ходе проверочной закупки допускается с ведома и под контролем оперативных подразделений приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования для их производства.

В соответствии с ч. 5 ст. 8 комментируемого Закона проверочная закупка предметов и вещей, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Проверочная закупка может быть осуществлена сотрудником оперативного аппарата или любым другим лицом, действующим по его поручению.

Проверочные закупки проводятся зашифрованно, т.е. в момент совершения сделки купли-продажи ее субъект скрывает от продавца истинные цели приобретения товара, а также свою принадлежность к правоохранительным органам.

Проверочная закупка проводится в гласной либо негласной форме. Гласная форма предполагает заключение сделки купли-продажи под видом обычного покупателя с последующим немедленным объяснением продавцу о фактической цели покупки, контрольным взвешиванием, осмотром товара и составлением в его присутствии акта о состоявшемся мероприятии, удостоверенного подписями участвующих в нем лиц.

Одной из наиболее распространенных разновидностей этого мероприятия являются так называемые контрольные закупки, проводимые на предприятиях торговли и общественного питания с целью предупреждения и выявления фактов обмана потребителей. Результаты таких закупок оформляются в виде акта контрольной закупки с соблюдением требований, установленных ведомственными нормативными актами контролирующих органов.

По материалам гласной проверочной закупки, содержащим признаки преступления или административного правонарушения, принимается решение в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным или административным законодательством.

Негласная проверочная закупка, в отличие от гласной, не предусматривает немедленную легализацию и реализацию результатов проведенного мероприятия. Ее результаты оформляются справкой сотрудника оперативного подразделения, а при необходимости - объяснениями привлеченных к ее проведению граждан.

При проведении проверочной закупки могут использоваться допустимые к применению специальные технические средства для фиксации факта сделки купли-продажи, осуществления контроля за ее ходом, пометки денежных и иных средств расчета.

Документы, составленные по результатам проверочной закупки, могут передаваться лицу, проводящему расследование, для использования в процессе доказывания, за исключением случаев проведения закупки лицами, оказывающими конфиденциальное содействие.

В подвале жилого дома по ул. Бутина в г. Чите обнаружен труп неизвестного мужчины с признаками насильственной смерти в виде колото-резаной раны в области шеи. Документов, удостоверяющих личность, при нем не обнаружено.

1. Определите состав следственно-оперативной группы, которую необходимо направить на место происшествия.

2. Определите действия каждого из участников следственно-оперативной группы на месте происшествия.

3. Какие оперативно-розыскные мероприятия и с какой целью необходимо провести оперуполномоченному уголовного розыска по данному факту?

Самостоятельным направлением розыскной работы является установление личности граждан по неопознанным трупам, больных и детей, которые по состоянию здоровья или возрасту не могут со-общить о себе сведений. Решение этой задачи, тесно связанной с деятельностью по раскрытию преступлений, розыску преступников и лиц, пропавших без вести, возложено на ОВД.

В соответствии с ведомственными инструкциями МВД России поступающие в дежурные части ОВД сообщения об обнаружении неопознанных трупов, больных и детей, не могущих сообщить о себе сведений, регистрируются в книге учета заявлений и сообщений о преступлениях, а первоначальные мероприятия по их установлению должны проводиться незамедлительно.

На место обнаружения трупа направляется следственно-оператив-ная группа, которая производит его осмотр в порядке, предусмотрен-ном ст. 178 УПК. Во время осмотра производятся опознавательная фотосъемка до и после туалета трупа, дактилоскопирование кистей рук, изъятие одежды, обуви, предметов и других вещей, обнаружен-ных на трупе и возле него, для подготовки их на опознание и экспер-тное исследование. Особое внимание обращается на обнаружение и фиксацию особых примет трупа, позволяющих провести отождеств-ление его личности. Если труп нельзя осмотреть на месте обнаруже-ния, это делается в морге или больнице до его вскрытия.

Одновременно проводятся опросы граждан, обнаруживших труп, принимаются меры к выявлению лиц, возможно знавших умершего или которые могут оказать помощь в его опознании.

При исследовании трупа в морге производится его описание по методу словесного портрета; изготовление масок и слепков; рентге нографирование; детальное описание и фотографирование индиви-дуальных особенностей (рубцы, татуировки, родимые пятна, следы операций, физические недостатки); определение возраста, длины тела, стопы, окружности головы; подробное описание особенностей зубного аппарата (мосты, коронки, протезы); сбор образцов волос и крови.

На основании полученных данных заполняется опознавательная карта трупа с приложением образцов ткани, из которой изготовлена его одежда. В случае гнилостных изменений, разложения или скелетирования трупа череп, кости и другие объекты направляются на судебно-медицинское исследование для установления его пола, воз-раста, антропометрических данных и других необходимых для отож-дествления личности сведений. В исключительных случаях могут назначаться комплексные исследования по реконструкции призна-ков внешности трупа.

Захоронение неопознанных трупов разрешается следователем или руководителем ОВД только после принятия исчерпывающих мер по фиксированию и документальному оформлению их опознавательных признаков. Оно производится в специальных местах, отведенных на кладбище, по согласованию с местной администрацией. О факте захоронения составляется акт в двух экземплярах, в котором указы-вается пол неизвестного, возраст, время обнаружения трупа, время и точное место его захоронения с указанием номера участка, моги-лы и регистрационного номера свидетельства о смерти отдела загс. Акт подписывают лица, участвовавшие в захоронении. Его первый экземпляр приобщается к уголовному делу или делу по установлению личности неизвестного гражданина, а второй хранится в учетных до-кументах администрации кладбища. Кремирование неопознанных трупов запрещено.

Оперуполномоченному уголовного розыска с целью проверки данного заявления необходимо провести опрос и наведение справок.

Опрос - это ОРМ, заключающееся в сборе (добывании) информации в процессе непосредственного общения оперативника или по его пору-чению другого лица с человеком, который осведомлен или может быть осведомлен о лицах, фактах и об обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД.

Опрос как форма беседы (общения) может происходить как конфиденциально, так и открыто, как при непосредственном зри-тельном восприятии опрашиваемого и опрашивающего, так и без такового -- посредством использования технических средств (напри-мер, телефонной связи или в Интернете).

Наведение справок -- ОРМ, направленное на получение информации о физических лицах, о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения задач ОРД, путем непосредственного изучения документов, материалов, баз данных, направления запросов на предприятия, в учреж-дения и организации, другим юридическим, а также физическим лицам, которые располагают или могут располагать указанной информацией.

Получение или собирание информации при наведении справок представляет собой процесс истребования официальных документов, составление запросов и получение необходимой для решения задач ОРД информации в виде ответов на поставленные вопросы, данных официальных криминалистических и оперативных учетов и др.

Согласно Федеральному закону от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (с изменениями от 18 июля 1997 г., 21 июля 1998 г., 5 января, 30 декабря 1999 г., 20 марта 2001 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 29 июня, 22 августа 2004 г.)

Статья 7. Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий

Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.

2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:

4) лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Список литературы

2. Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в ред. 22.08.2004).

3. Оперативно-розыскная деятельность. Учебник. / Под. ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, А.Ю. Шумилова. - М.: ИНФА-М, 2001.

4. Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. Изд. 2-е, испр. и доп. - СПб.: Изд-во «Лань», 2000.

5. Горяинов К.К., Кваша Ю.Ф., Сурков К.В. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»: Комментарий. - М.: Новый юрист, 1997.

6. Гармаев Ю.П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности при расследовании уголовных дел о незаконном обороте наркотиков: Практич. пособие. -- М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2005.

7. Годунов И.В. Противодействие организованной преступности: Учебное пособие.- М.: Высшая школа,2003.

8. Оперативно-розыскная деятельность. Учебно-справочное пособие. Авт. - сост.: В.Ю. Алферов, В.Л. Ильиных, А.Е. Федюнин. Под общ. Ред. В.Л. Ильиных. - М.: «Издательство ПРИОР», 2002.

Основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: 1. Наличие возбужденного уголовного дела. 2. Ставшие известными органам...

Оперативно-розыскная деятельность

Как известно, по каждому делу оперативного учета составляется план конкретных ОРМ, которые необходимо провести в установленные сроки...

Оперативно-розыскная деятельность

Оперативно - розыскные мероприятия (ОРМ) - это составной структурный элемент оперативно-розыскной деятельности, состоящий из системы взаимосвязанных действий, направленных на решение конкретных тактических задач...

Оперативно-розыскная деятельность таможенных органов

В соответствии с законодательством Республики Казахстан оперативно-розыскные мероприятия не могут проводиться без установленных законом оснований, лишь по желанию оперативного работника. Такими основаниями являются конкретные факты...

Оперативно-розыскная информация. Проверочная закупка

оперативный розыскной информация проверочный покупка Проверочная закупка - регламентированное ФЗ «Об ОРД» и ведомственными нормативными актами оперативно-розыскное мероприятие, состоящее в возмездном приобретении предметов...

Оперативно-розыскной процесс можно определить как применение в определенном порядке компетентными должностными лицами оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность...

Оперативно-розыскное производство

Оперативно-розыскные мероприятия как способ получения информации

Оперативно - розыскные мероприятия, перечисленные в ст.6 ФЗ об ОРД включают в себя комплекс оперативно - розыскных действий, проведение которых имеет зачастую значительную временную протяженность...

Основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: - наличие возбуждённого уголовного дела - наиболее общее основание. При этом не имеет значения...

Оперативно-розыскные мероприятия: основания и условия проведения

При наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения. Особыми условиями для проведения ОРМ...

Оперативно-розыскные мероприятия: понятие, виды, основания и условия применения

Организация выявления и расследования преступлений

Принятие решения о производстве оперативно - розыскного мероприятия должно быть обоснованным. Законными основаниями для их проведения могут быть изложенные в ч. 1 ст...

Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» предусматривает одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, проверочную закупку...

Проверочная закупка, как одно из оперативно-розыскных мероприятий

В оперативно-розыскной деятельности традиционно правовую основу принято делить на пять уровней...

Прослушивание телефонных переговоров

В Федеральном законе от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» официального определения оперативно-розыскного мероприятия «прослушивания телефонных переговоров» не раскрывает. Данное определение регламентируется закрытыми...

Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ.

Ошибка 1

Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа или его заместителем, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника" начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 2

В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки:

1) в описательной части постановления указано:

"Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. д.

Ошибка 3

К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции "0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств..." от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых" - на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические" С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют.

Ошибка 4

В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми.

Ошибка 5

Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр.

Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали.

Ошибка 6

При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя" составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок.

Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом".

Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7.

Ошибка 7

В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!" Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц, другими обстоятельствами. Большой плюс - наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между "покупателем" и сбытчиком.

Ошибка 8

В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п.

Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела.

Ошибка 9

Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа или его заместителем, уполномоченным начальником подразделения, осуществляющего ОРД. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора.

Ошибка 10

К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998 г.

Ошибка 11

Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств.

Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами.

Ошибка 12

В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все "приложения" описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении.

Юридические науки

Ключевые слова: ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНЫЕ МЕРОПРИЯТИЯ; НЕЗАКОННЫЙ ОБОРОТ НАРКОТИКОВ; ПРЕДСТАВИТЕЛИ ОБЩЕСТВЕННОСТИ; ПРОВОКАЦИЯ; ФИНАНСОВОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ; OPERATIONAL-SEARCH MEASURES; ILLICIT DRUG TRAFFICKING; PUBLIC REPRESENTATIVES; PROVOCATION; FINANCIAL SECURITY.

Аннотация: В статье раскрываются основные проблемы, связанные с подготовкой и проведением оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка» и «Оперативный эксперимент».

Борьба с незаконным оборотом наркотиков давно переросла компетенцию только правоохранительных органов отдельных государств и стала проблемой общемирового масштаба. К сожалению, не стала исключением и Россия. По данным МВД России c января по июль 2017 года выявлено 122,8 тысячи преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. При этом сотрудниками органов внутренних дел выявлено 117,4 тысячи преступлений данной категории. Официально имеют статус наркозависимого 8 млн. человек. Средний возраст лиц, страдающих от наркомании 15-18 лет. По неофициальным данным вышеуказанное количество преступлений, совершаемых в сфере незаконного оборота наркотических средств, можно смело умножать, как минимум, в пять раз.

Существует целый ряд многоаспектных проблем, связанных с практической реализацией отдельных оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ) оперативными подразделениями в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотиков. Решение данных проблем, на наш взгляд, могло бы повысить эффективность указанной работы оперативных подразделений.

Рассматривая ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент», осуществляемые оперативными подразделениями МВД России, необходимо остановиться на некоторых проблемных моментах.

1. Необходимость привлечения представителей общественности к проведению ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

Сущность этой проблемы заключается в том, что в некоторых регионах Российской Федерации, а также и в Красноярском крае, критерием достоверности результатов проверочной закупки и оперативного эксперимента является перманентное участие представителей общественности в подготовке и практической реализации этих ОРМ, в том числе и в ходе проведения так называемых усечённых или «тёмных» проверочных закупок. Однако подобная практика приводит к нарушению законодательства о государственной тайне ввиду того, что в ходе проведения подобных ОРМ с участием представителей общественности происходит рассекречивание фигурантов, в отношении которых проводятся эти мероприятия, методов и способов проведения мероприятий, раскрываются данные об участниках ОРМ, которые во многих случаях также являются секретными. Всё это приводит к негативным последствиям, вызванным утечкой информации: фигуранты временно прекращают заниматься преступным промыслом, трансформируют схемы распространения наркотических средств, принимают дополнительные меры конспирации при сбыте наркотиков, меняют адреса, номера телефонов и т.д.

Таким образом, нарушается не только правовая основа оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД), которую составляют Конституция Российской Федерации, Федеральные законы России и подзаконные нормативно-правовые акты, содержащиеся в них правила, предписания, но также происходит игнорирование таких принципов ОРД, как законность, из-за неисполнения требований закона Российской Федерации «О государственной тайне» от 21.07.1993 № 5485-1; принципа уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, поскольку раскрываются данные о личности участника ОРМ, что является нарушением прав лица, содействующего органам, осуществляющим ОРД; а в особенности принципа конспирации.

В толковом словаре С.И. Ожегова слово «конспирация» означает методы, применяемые нелегальной организацией для сохранения в тайне своей деятельности и членов; соблюдение тайны.

По мнению М.В. Кондратьева и В.К. Зникина, «конспирация в практике ОРД обеспечивается разумным сочетанием как тайности, так и скрытности применительно к конкретному виду отношений не только в системах «оперативник – конфидент», но также в системе «оперативник – оперативник». Содержание же характера конкретного уровня конспирации в этих системах обусловлено системными качествами этих отношений (агентурных, доверительных, служебных и т.п.)».

Также в научной литературе мы можем найти схожее мнение Н.Л. Бертовской, Л.В. Образцова, Л.В. Бертовского, «конспирация (как взятое из латинского языка слово) в самом общем виде означает состояние неразглашённости и неизвестности неких субъектов социальной среды и их действий, а также методов и средств этих действий от той социальной структуры, против которой эти субъекты затевают тайные мероприятия. Как социальное явление конспирация базируется на таких своих формах, как тайность и скрытность, придающих ей полноту и целостность».

Применительно к ОРД иностранное понятие «конспирация» может указывать на необходимость сохранения в тайне от преступного элемента замыслов, планов, действий и их результатов, данных о содействующих лицах, силах и средствах оперативных подразделений.

Кроме того, в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 № 144-ФЗ (далее – Закон об ОРД) нет указаний на использование института понятых. Поэтому теоретически оперативному сотруднику не запрещается проводить ОРМ без сторонних свидетелей, так называемых «представителей общественности», которыми могут быть любые граждане, приглашенные для участия в проведении ОРМ.

Как справедливо отметил О.С. Кучин, «изучение рассекреченных оперативных материалов по проведению проверочных закупок, которые приобщены к уголовным делам, позволило установить, что все вышеуказанные представители общественности могут подтвердить лишь факты подготовительных мероприятий (передачу помеченных денег, досмотр закупщика) либо факт изъятия у фигуранта запрещенных предметов или полученных от закупщика денег. Как правило, они не наблюдают непосредственные обстоятельства проведения проверочной закупки, так как она происходит в условиях конспирации, один на один с закупщиком. В данной ситуации единственным целесообразным тактическим методом является фиксация проверочной закупки при помощи технических средств (видеосъемки или аудиозаписи)».

По нашему мнению, вполне приемлема схема привлечения представителей общественности для участия в ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» на этапе досмотровых действий перед проведением и непосредственно после проведения данных мероприятий. При этом в ходе непосредственного осуществления ОРМ «сторонних наблюдателей» для участия привлекать нецелесообразно. В качестве дополнительных средств сбора информации на этапе реализации ОРМ могут выступать средства аудио-, видеофиксации, используемые оперативными подразделениями органов внутренних дел.

2. Вопросы, связанные с провокационными действиями сотрудников правоохранительных органов, при проведении ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент».

В специальной литературе значительное место уделено отличию ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» от провокации.

Согласно Закону об ОРД провокация означает подстрекательство, склонение, побуждение в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий» (ч.8 ст. 5).

В соответствие с толковым словарем С.И. Ожегова термин «провокация» означает «предательское поведение, подстрекательство кого-нибудь к таким действиям, которые могут повлечь за собой тяжёлые последствия».

Таким образом, сущность провокации состоит в том, что провокатор (в конкретном случае речь идет, видимо, о сотруднике оперативного подразделения) с целью последующего изобличения лица осуществляет активные действия, которые возбуждают у другого лица намерение совершить преступление.

Мы согласны с мнением М.В. Кондратьева и В.К. Зникина в том, что в отличие от провокации в ходе проверочной закупки и оперативного эксперимента создаются условия для документирования уже имеющихся у лица преступных намерений или совершаемых им противоправных действий, и, одновременно, ему предоставляется право выбора – довести преступление до конца или отказаться от его совершения.

Как справедливо отметили С.Я. Боженок и Б.Я. Гаврилов, «при проведении таких ОРМ, как «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент», в особенности при выявлении и раскрытии преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, провокация со стороны оперативных сотрудников может иметь место только при их неправомерных действиях, т.е., когда лицо, не участвующее в незаконном обороте наркотических средств и не владеющее ими, принуждается к поиску наркотиков, а в дальнейшем – к их сбыту».

По мнению Ю.П. Гармаева, «инициатива в сбыте наркотических средств всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц и другими доказательствами, а «покупатель», в свою очередь, должен занимать пассивную позицию».

Мы не согласны с такой позицией по некоторым соображениям. Исходя из практических данных, можем утверждать, что в абсолютном большинстве случаев инициативные действия исходили от приобретателя, который обращался к наркосбытчику с просьбой о продаже ему наркотического средства. Это обусловлено тем, что, во-первых, данная преступная деятельность запрещена законом и носит скрытый характер; во-вторых, в системе «наркосбытчик-приобретатель» складываются определенные отношения и в силу наркотической зависимости приобретателя, – как правило, именно он обращается к наркосбытчику с просьбой о продаже наркотика. Иное поведение приобретателя может вызвать подозрения со стороны наркосбытчика, который в целях самосохранения исключит любой контакт с «потенциальным источником опасности» (приобретателем).

А.Ю. Шумилов считает, что «провокация – это подстрекательство в совершении преступления. В ходе оперативного эксперимента ни в коем случае нельзя:

Оперативнику давать провокационные задания агенту и другим участникам оперативно-розыскной деятельности либо непосредственно самому совершать подстрекательство;
агенту выполнять провокационные задания (при осознании им их провокационного характера)».

Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов и Л.В. Бертовский полагают, что «когда в юридической среде заходит речь о провокации, обычно имеют ввиду незаконные действия сотрудников правоохранительных органов, подталкивающих, подстрекающих невиновных лиц к совершению ими преступлений…. Действительно, в оперативно-розыскной и следственной практике подчас встречаются случаи указанных провокаций. Однако это не имеет никакого отношения к тому, что определяется как криминальная фикция, ибо тот, кто встает на путь провоцирования преступления, автоматически приобретает статус субъекта криминальной, а не криминалистической фикции… Понятие провокации в жизнедеятельности оперативно-розыскных подразделений нередко рассматривается в позитивном, а не в негативном смысловом значении, как общественно полезное, а не вредное, общественно опасное явление».

Исходя из анализа оперативно-розыскной практики, мы твердо убеждены, что в ходе проведения проверочной закупки или оперативного эксперимента приобретатель не должен своим поведением вызывать подозрения наркосбытчика. Если приобретатель до участия в ОРМ показывал наркосбытчику свою заинтересованность в покупке наркотических средств, то в ходе проведения ОРМ он должен укладываться в рамки привычного, естественного поведения. Необходимость таких действий со стороны приобретателя также обусловлена тактическими особенностями проведения данных ОРМ.

Понятие провокации всегда являлось предметом бурных дискуссий среди представителей науки и правоприменительной сферы деятельности.

С.Н. Радачинский разделяет позицию Н.Л. Бертовской, В.А. Образцова и Л.В. Бертовского, «провокация, которая может иметь место при проведении ОРМ с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц для предотвращения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным. При этом следует помнить, что такие действия совершаются в целях защиты более важного объекта. Провокация в таких случаях может являться необходимым и единственным способом уличения преступника в его противозаконной деятельности».

Что касается проведения повторных ОРМ проверочная закупка и оперативный эксперимент в отношении одного и того же объекта (объектов) оперативной заинтересованности, то в соответствии с Обзором судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных незаконным оборотом наркотиков Верховного Суда РФ от 27.06.2012 «при наличии достаточных оснований (основанием для проведения проверочной закупки и оперативного эксперимента является мотивированное постановление оперативного сотрудника, утвержденное начальником органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность) правоохранительным органам не запрещается проведение повторных проверочных закупок (оперативных экспериментов)» .

Наиболее точно данный вопрос изучен в подготовленном Н.С. Железняком обзоре судебной практики: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки (оперативного эксперимента) у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки (оперативного эксперимента), могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам .

Таким образом, можно отметить, что существует необходимость в выработке оптимальных и конструктивных предложений по решению проблемы, связанной с провокационными действиями сотрудников оперативных подразделений в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» и использовании их результатов в доказывании по уголовным делам. Точку в вопросе разграничения провокационных и правомерных действий оперативных сотрудников может поставить только принятие соответствующих законодательных положений, регламентирующих пределы допустимых действий указанных сотрудников правоохранительных органов.

Подводя итог вышеизложенному, в целях повышения эффективности проведения ОРМ «проверочная закупка» и «оперативный эксперимент» нами сделаны следующие выводы:

— использование помощи представителей общественности только на этапе подготовки и оформления результатов данных ОРМ. В ходе проведения указанных мероприятий целесообразно использовать технические средства аудио-, видеодокументирования;
— в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» или «оперативный эксперимент» тактические особенности действий со стороны покупателя наркотических средств, укладывающиеся в рамки привычного (обыденного) поведения из окружения наркосбытчика, не должны рассматриваться в качестве провокационных действий со стороны сотрудников оперативных подразделений и лиц, им содействующих.

Список литературы

Антикриминальная фикция как элемент технологии и тактики оперативно-розыскной и следственной деятельности: журнал «Оперативник» / Н.Л. Бертовская, В.А. Образцов, Л.В. Бертовский — № 4, 2014 – с. 5-6.
Гаврилов Б.Я. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / Б.Я. Гаврилов. – М.: Издат. Норма, 2016. – 422 c.
Гармаев, Ю. П. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков: практическое пособие / Ю. П. Гармаев. – Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, 2004. – с. 99.
Кондратьев М.В. О мерах по повышению эффективности оперативно — розыскной деятельности, направленной на борьбу с незаконным оборотом наркотических средств: материалы заочной научно-практической конференции/ М.В. Кондратьев – Ленинградская область: Северо-Западный институт повышения квалификации ФСКН России, 2013 – с. 28-29.
К вопросу о провокации преступлений (с учетом решений Европейского суда по правам человека) : журнал «Российская юстиция» / С.Я. Боженок, Б.Я. Гаврилов — № 5, 2006 – с.46-47.
Ожегов С.И. Толковый словарь русского языка / С.И. Ожегов. – Москва: «Оникс», 1956. – с.205.
Об актуальности использования результатов ОРД в процессе доказывания/ О.С. Кучин: статья [Электронный ресурс] // www.eurasialegal.info.
Обзор судебной практики / Н.С. Железняк. – Красноярск: СибЮИ ФСКН России, 2014. – с. 56.
О провокации при проведении оперативно-розыскных мероприятий проверочная закупка и оперативный эксперимент: журнал «Оперативник» № 2 апрель 2015г. / Кондратьев М.В., Зникин В.К. – Люберцы: «Наука» РАН, 2015 – с. 20.
Официальный сайт МВД России [Электронный ресурс] // https://мвд.рф (дата обращения 05.10.2017).
Радачинский, С.Н. Провокация как обстоятельство, исключающее преступность деяния / С.Н. Радачинский // Уголовное право. 2009. № 2. с. 65-66.
Статистика наркомании в России за 2016 год [Электронный ресурс] // http://vsezavisimosti.ru (дата обращения 10.10.2017).
Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: учебник для вузов / А.Ю. Шумилов. – М.: Издат. Дом Шумиловой И.И., 2007. – с.222.