Под формой права принято понимать специфическое выражение правовых норм, придание им свойства общеобязательности. Можно считать формой права официальное закрепление содержания норм права в целях придания им общеобязательности как государственно-властных велений.
Термин "источник права" имеет несколько смысловых значений - основание права; его исходное начало; письменный документ; причина, факторы, действия; сила права.
В 60-х гг. XX в. в отечественной юридической литературе шел спор по поводу употребления терминов "форма" и "источник" права. Предлагалось использовать понятие "форма права" вместо "источник права" (Шебанов). Однако эта позиция не получила поддержки в науке, а вместо этого предлагалось уточнить термин "источник права" и называть его "юридически формальный источник права" (Голунский, Кечекьян, Строгович, Зивс). Одновременно предлагалось выделять источники права: 1) в материальном смысле; 2) в идеальном смысле; 3) в юридическом, или формальном, смысле.
Под источниками права в материальном смысле понимаются материальные условия жизни общества или способ бытия людей. Иногда данные источники права называют социальной основой права. Источник права в идеальном смысле предполагает те философские идеи, которые легли в основу данной правовой системы. Источник права в формальном, или юридическом, смысле означает различные способы внешнего выражения норм права. Формальные источники являются носителями информации о правилах, моделях поведения субъектов права.
В настоящее время термины "источник права" и "форма права" используются в юридической науке как тождественные. При этом чаще всего рассматриваются юридические источники, или источники в юридическом смысле.
Юридические источники - это официальные формы выражения и закрепления норм права, действующих в данном государстве (Мицкевич).
Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами.
Правовой обычай считается исторически первым источником права, поскольку обычаи возникли раньше позитивного права, а первые законы представляли собой санкционированные государством обычаи. Таким образом, обычай приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством. Одновременно этот обычай получает и защиту со стороны государства. Такие законодательные памятники, как Русская Правда, Салическая Правда, Законы Ману, представляют собой сборники правовых обычаев.
Правовые обычаи не потеряли своего регулирующего значения и в современных условиях. Так, в ст. 5 ГК РФ дается определение обычаев делового оборота: это сложившееся и широко применяемое в предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Деловой обычай признается рядом статей Гражданского кодекса РФ, например ст. 508 - о периодах поставки товаров.
Правовой прецедент - это решение судебных или административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за обязательное правило при рассмотрении аналогичных дел. Таким образом, данное решение судебных или административных органов приобретает значение своеобразного образца для последующих решений, т.е. играет роль нормы права. При прецедентной форме права прецедент имеет ведущее значение среди других источников права.
Отечественная юриспруденция не признает прецедент в качестве источника права, поскольку судебные и административные органы должны выступать только правоприменительными органами, а не творить, не создавать право.
Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Новой Зеландии, Австралии, Канаде и некоторых других, преимущественно англоязычных, странах.
В последнее время в России несколько изменилось отношение к прецеденту. Дело в том, что в результате правоприменительной практики нередко вырабатываются правоположения, обобщающие юридическую практику и способные в силу отставания правотворчества от развития общественных отношений, от возникающих потребностей выступать средством устранения противоречий между действующим законом и развитием общественных отношений. Это позволяет защитить права и законные интересы людей, обеспечить стабильность правопорядка. В настоящее время наука и практика все больше склоняются к признанию прецедента в качестве источника права и приданию, в частности, постановлениям пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ формы прецедента.
Правовая доктрина во многих правовых системах признается источником права. В Древнем Риме суды обязательно ссылались при вынесении решений на работы наиболее известных римских юристов - Ульпиана, Павла, Гая. В английских судах также при создании судебного прецедента возможны ссылки на труды известных юристов. В мусульманских странах труды известных ученых-юристов считаются единственным источником права.
Отечественная наука и практика не признают юридическую доктрину официальным источником права. Это означает, что судья при рассмотрении конкретного дела не вправе в обоснование своего решения ссылаться на труды ученых. Но исследования ученых принимаются во внимание правотворческими органами при создании новых норм права и разработке новых законов. Вместе с тем судьи нередко используют при оформлении судебных решений комментарии к отдельным кодексам или законам.
Договоры нормативного содержания представляют собой соглашение двух или более субъектов, в результате чего устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Нормативный договор служит результатом волеизъявления его сторон, на основе которого происходят взаимный учет и согласование интересов субъектов. Нормативные договоры служат основой для принятия последующих нормативных правовых актов. На его основе формулируются новые нормы права. По содержанию рассматриваемые договоры - это юридические акты, содержащие волеизъявление сторон по поводу взаимных прав и обязанностей.
К договорам нормативного характера принято относить различные международные акты - конвенции, соглашения, двусторонние и многосторонние межгосударственные договоры. Как правило, они устанавливают соответствующие права и обязанности для участников и учитываются во внутригосударственном праве. Договором нормативного содержания является Федеративный договор 1992 г. "О разграничении предметов ведения между Российской Федерацией и органами власти субъектов РФ".
Договорная форма распространена и в трудовом праве в виде коллективных договоров и соглашений. Подобного рода соглашения могут быть и отраслевыми, и по специальным вопросам, а также федеральными, региональными и территориальными.
Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения и позволяет закрепить свободное согласованное волеизъявление сторон.
Религиозные нормы играют важную роль в некоторых государствах, а принимаемые государством законы не могут противоречить религиозным нормам. Это относится в первую очередь к теократическим государствам. В частности, мусульманское, индусское, иудейское право основаны на религиозных источниках: церковных книгах, актах религиозных деятелей и религиозных органов, некоторых догматах теологической теории. Например, в мусульманских странах важнейшим источником права считаются: Коран - священная книга всех мусульман; Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда; Иджма - согласие мусульманского общества относительно обязанностей мусульманина; Кияс - суждение по аналогии.
Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах.
В романо-германской правовой системе допускается обосновывать судебное решение в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.
В качестве принципов права нередко используются правовые аксиомы, например: "нельзя дважды предъявить иск по одному и тому же делу"; "пусть будет выслушана и другая сторона"; "суд должен быть справедливым".
Общие принципы права применяются в международном праве. Например, согласно Всеобщей декларации прав человека (1948), осуществление прав и свобод человека, закрепленных в Декларации, ни в коем случае не должно противоречить целям и принципам ООН (ст. 29).
Принципы права имеют прямое регулирующее значение. Это относится в первую очередь к принципам, закрепленным в Конституции РФ.
В литературе принято выделять принципы: общеправовые, межотраслевые и отраслевые.
К общеправовым принципам относятся те, которые присущи всем без исключения отраслям права: справедливости, гуманизма, равноправия граждан, законности. Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Отраслевые принципы отражают специфику той или иной отрасли права. Например, в семейном праве действует принцип равноправия женщины и мужчины в семейных отношениях, принцип регулирования брачных и семейных отношений только государством.
Надо отметить, что, несмотря на устойчивость принципов и большую степень их абстракции, они не остаются неизменными во все времена и эпохи. Они изменяют свое содержание и значимость, хотя их подвижность значительно меньше, чем норм права.
Судебная практика все больше утверждается как источник права. Применительно к современной России это означает, что:
1) в соответствии с Конституцией у судов общей юрисдикции появилась новая функция оценки законов и иных нормативных правовых актов. Так, согласно ч. 2 ст. 120 Конституции РФ, "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом". Ранее суд выражал свое отношение к закону или иному акту путем его толкования, уясняя смысл и цель закона. Теперь одного толкования недостаточно. Суд должен оценить закон с точки зрения его соответствия Конституции и общепринятым нормам и принципам международного права. И если такого соответствия нет, суд не должен применять данный закон или акт;
2) суды вправе отменять акты, противоречащие закону;
3) разъяснения пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ служат основанием для разрешения конкретных дел общими и арбитражными судами.
В юридической литературе обычно указывается, что толкования высших судебных инстанций служат основанием к новому пониманию и применению тех или иных норм права. Однако в отличие от прецедентного права в системе континентального права такого рода толкования служат вторичным источником права. Толкования высших судебных инстанций как бы углубляют, дополняют закон.
Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде, признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т.е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда имеют общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.
Международное право также приобретает значение важнейшего источника права в силу укрепления сотрудничества между различными государствами. Конституции большинства государств закрепляют, что общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры между государствами являются источниками внутригосударственного права, а нередко имеют приоритет перед последними. Такого рода положения содержатся в Конституциях Франции, Италии, Испании, Греции, России.
Нормативные правовые акты - главный источник права. Принятие данных актов относится к монопольному праву государства, а сами акты составляют иерархическую систему.
Для нормативных правовых актов характерны следующие признаки: а) письменная форма; б) содержание составляют нормы права; в) исходят от государства; г) принимаются в особом порядке, "правотворческий процесс"; д) иерархическая подчиненность актов.
Под нормативным правовым актом понимается акт правотворческих органов государства, который содержит нормы права, принимается в особом порядке, в конкретной письменной форме и состоит в отношениях подчиненности с другими актами.
Нормативные правовые акты представляют собой пирамиду, верхушку которой занимает Конституция, далее следуют законы разнообразного вида, в том числе конституционные. Более низкую ступень занимают подзаконные акты, к которым относятся указы Президента, постановления Правительства, министерств, государственных комитетов, федеральных служб. В федеративном государстве, каким является Россия, выделяют также конституции и уставы субъектов РФ, законы субъектов, акты глав администрации и др.
Нормативные акты следует отличать от ненормативных, или индивидуальных, актов. Последние обращены к определенным лицам или коллективам, организациям. К ним относятся указы Президента РФ о назначении министров, послов, присвоении почетного звания, награждении орденами и медалями, присвоении высшего воинского звания и др. Индивидуальные акты - это приговоры суда, судебные решения по гражданским спорам, приказы руководителей управленческих органов. Ненормативные акты.
Понятие «источник права» в правоведении многозначно, используется в нескольких смысловых значениях.
1. Источник права в материальном смысле –
это развивающиеся общественные отношения (экономические, социальные условия жизни общества и др.), которые выступают соответствующей правообразующей силой. Так, формирование рыночной экономики в современной Беларуси обусловило принятие многих законов экономической направленности. Соответственно, Конституция и Гражданский кодекс РБ устанавливают и регулируют различные формы собственности; расширен круг субъектов рыночной экономики (частные предприятия, акционерные общества, банки, биржи и т.д.), определена их правосубъектность, предоставлена свобода предпринимательства.
Итак, источники права в материальном смысле – это материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности, оказывающие существенное влияние на формирование и действие права.
2. Источник права в идеальном смысле – правовые идеи, взгляды, правосознание, теории, формирующие определенное правопонимание, оказывающие значительное влияние на правотворческую и правоприменительную практику. Напомним, в послеоктябрьский период в нашей стране советские суды и административные органы руководствовались в основном «революционным правосознанием». Результаты такой юридической практики хорошо известны. В настоящее время в Беларуси приоритетны идеи формирования правового государства и гражданского общества, положительного отношения к праву, признание личности высшей социальной ценностью и др. Конституция, Уголовный, Гражданский кодексы
3. Источник права в формально-юридическом смысле, понимаемом, как форма юридического закрепления и внешнего выражения правового предписания. По сути, имеется в виду форма права, т.е. официальный нормативный правовой акт, откуда мы получаем, «черпаем» сведения о юридических нормах, необходимых для решения конкретного юридического дела. Именно с этой точки зрения выделяют такие разновидности источников, как юридический прецедент, правовой обычай, нормативный правовой акт и нормативный договор.
Следовательно, когда говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные формы (способы) выражения, закрепления правовых норм (закон, указ, постановление и т.д.). Существенно то, что именно здесь происходит совпадение формы и источника права. Форма указывает на то, как, каким образом выражена вовне государственная воля, а источник содержит сведения о том, какие юридические нормы закрепляет, фиксирует эта форма, откуда мы можем получить информацию о юридических предписаниях.
Итак, источник права в названном аспекте – это форма внешнего выражения правового предписания, понятие, отображающее содержащиеся в нем нормы права. В этом видится главная причина отождествления источника и формы в отечественном правоведении.
^ К основным формам (источникам права в формально-юридическом смысле) относятся: правовой обычай, правовой прецедент, договор нормативного содержания, нормативный правовой акт.
Правовой обычай – сложившееся исторически и вошедшее в привычку правило поведения, признанное и санкционированное государством. Следовательно, не каждый обычай является правовым и выступает в качестве источника права. Правовыми становятся лишь те обычаи, которые признаются государством, получают его одобрение и защиту.
Именно государство придает таким обычаям юридическую силу, значение правового регулятора. Правовой обычай – исторически первый источник права. Так, «Русская правда» - важнейший источник права Древней Руси, включающий законодательство князей, основанное на обычном праве и судебной практике.
В настоящее время обычаи в качестве формы права имеют место в гражданском и других отраслях права. Примером одобренного государством обычая является обычай делового оборота, закрепленного в ст. 5 ГК РБ. Это правило предоставляет возможность договаривающимся сторонам самостоятельно определить условия заключаемой сделки, если это не противоречит действующему законодательству.
Источник права - внешняя форма выражения и закрепления правил поведения общественного характера. Источники права - официальные письменные документы, изданные от имени государства, в которых фиксируется содержание отдельных правовых норм, институтов, отраслей права.
С теоретической стороны есть несколько смысловых нагрузок в определении источника права.
Источник права в материальном смысле – материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права.
Источник права в идеальном смысле – совокупность идей, обусловливающих содержание правовых норм.
Источник права в формальном (специальном юридическом) смысле – собственно форма права.
4.3.2.Формы права: понятие, виды, характеристика
1. Правовой обычай – санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. Наиболее древняя форма права. Признается источником права тогда, когда закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые народом. Санкционирование правового обычая осуществляется путем отсылки правовой нормы к обычаю, а не в текстуальном его закреплении в законе.
2. Судебный прецедент – судебное или административное решение, вынесенное по конкретному юридическому делу, принимаемое за аналогию при разрешении подобных дел, возникающих в будущем. Указанному решению придается характер общего правила (нормы).
3. Договор нормативного содержания – двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, содержащее нормы права.
Виды договоров нормативного содержания:
а) по количеству участников :
Двусторонние;
Многосторонние.
б) по предмету правового регулирования:
В международном праве;
В трудовом праве;
В иных отраслях права.
4. Правовая доктрина – различные научные труды, на основе которых правоприменительный орган принимает решение по конкретному юридическому делу.
5. Нормативно–правовой акт – юридический акт, принятый компетентными субъектами правотворчества и содержащий нормы права. Является доминирующим источником права.
Признаки нормативно-правового акта:
а) исходит от компетентных правотворческих органов, наделенных соответствующей компетенцией;
б) принимается в четко обозначенном процедурном порядке;
в) содержит в себе юридические нормы, которые этим актом устанавливаются, изменяются или отменяются;
г) имеет установленную форму и реквизиты, порядок вступления в силу и сферу действия;
д) может быть быстро отменен полностью или изменен частично в зависимости от социальных потребностей и процессов;
е) систематизирован определенным образом;
ж) поддерживается и охраняется государством.
В целом нормативно-правовые акты составляют единую систему, где каждый отдельный акт занимает строго определенное место в соответствии с его юридической силой, зависящей от уровня властной компетенции субъекта, принимающего этот акт.
Виды нормативно-правовых актов:
1. В зависимости от субъектов правотворчества, принимающих правовой акт:
Нормативно-правовые органов государственной власти и местного самоуправления;
Нормативно-правовые, принимаемые в порядке референдума.
2. В зависимости от сферы действия:
Общефедеральные;
Субъектов федерации (региональные);
Органов местного самоуправления;
Локальные.
3. В зависимости от срока:
Неопределенного действия;
Временные.
4. В зависимости от юридической силы:
Подзаконные.
Закон – нормативно-правовой акт, принимаемый высшими представительными органами государства по строго определенной процедуре, имеющий высшую юридическую силу и содержащий первичные нормы для регулирования различных групп общественных отношений.
Виды исторических источников,
их внешняя и внутренняя критика
Изучение исторического процесса и реконструкция событий прошлого ведется путем исследования исторических источников. Для того, чтобы исследование было качественным и профессиональным, историк должен собрать информацию о предмете исследования из максимально возможного количества исторических источников.
Исторический источник – это любой материальный объект, являющийся результатом человеческой деятельности и содержащий в себе информацию о прошлом человеческого общества.
В настоящее время по форме материального носителя выделяются пять видов исторических источников: 1) вещественные, 2) письменные, 3) устные, 4) кино-, фото-, видео- и аудиоматериалы; 5) электронные источники.
К вещественным источникам относятся археологические источники, гербы, печати, монеты, бумажные деньги, флаги, ордена, медали и т.д. Основную массу вещественных источников изучают специальные вспомогательные исторические дисциплины, являющиеся специализированными отраслями источниковедения (геральдика, сфрагистика, нумизматика, фалеристика и другие). Вещественные источники являются главным и единственным видом источников для исследователей при изучении древнейших периодов в истории человечества, когда письменности еще не существовало.
К письменным источникам относятся все документы и тексты, существующие в письменной форме. Письменные источники имеют еще одно название – нарративные, от латинского "нарраре" – писать. С момента появления письменности нарративные источники становятся главным видом источников для исследователей, поскольку они содержат в себе наибольшее количество информации о прошлом человеческого общества.
К устным источникам относятся тексты, существующие в настоящее время в устной форме, либо возникшие и существовавшие в устной форме в течение долгого времени, а впоследствии записанные (например, некоторые былины, которые появились в Киевской Руси, а были записаны только в XIX веке). Основную часть устных источников составляют фольклорные источники – произведения устного народного творчества (народный эпос, народные песни, сказки, легенды, предания, сказания и т.д.).
К четвертому виду источников относятся источники новейшего времени – фотодокументы (с середины 19 века), кинодокументы (с конца 19 века), аудиоматериалы (с конца 19 века), видеоматериалы (с середины 20 века).
Для использования исторического источника в научном исследовании необходимо установить его достоверность. Достоверность источника определяется путем его внешней и внутренней критики.
Внешняя критика – это определение подлинности источника путем установления времени и места его возникновения, а также авторства. Установление времени, места и авторства называется атрибуцией источника (установить все это – значит атрибутировать источник).
Внутренняя критика – это определение достоверности информации в источнике путем сравнения его содержания с содержанием других источников по данному предмету исследования.
Чем древнее источник, тем сложнее провести его внутреннюю и внешнюю критику. Однако без этого ни один исторический источник не может быть использован в научном историческом исследовании. Следует отметить, что объем и сложность решаемых при этом задач могут быть настолько велики, что определение достоверности информации в источнике часто становится самостоятельной научной проблемой, то есть проблемой самостоятельного научного исследования.
2. Хронологическая классификация исторических источников
В современном источниковедении существует сложная система классификации исторических источников, однако основными видами являются хронологическая и типологическая классификации.
Хронологическая классификация – это выделение групп источников по историческим эпохам в развитии общества. Данная классификация совпадает с общей периодизацией отечественной истории. В современной исторической науке принята следующая общая периодизация российской истории.
Определение 1
Формальные источники права – это определенные и установленные способы выражения и закрепления государственных правовых норм. Иными словами, формальный источник права – это исходящие от государства официальные формы документов, в которых содержатся закрепленные выражения норм государственного права, в соответствии с юридическими значениями.
На сегодняшний день самыми известными источниками права принято называть:
- Нормативно – правовой акт.
- Правовой обычай. Это определенное и установленное правило поведение. Данное правило поведения устанавливается исключительно государственными структурами. Стоит отметить, что это правило поведение охраняется государством, и им же могут быть внесены определенные санкции.
- Нормативный договор. Это определенное соглашение, которое составляется между субъектами. В результате этого нормативного договора могут быть образованы определенные нормы права. Данный источник государственного права позволяет не только регулировать, но и устанавливать, регулировать и запрещать имеющиеся правовые структуры.
- Юридический (правовой) прецедент. Это установленное решение суда или иного юрисдикционного государственного органа, которые наступают в результате юридического дела. Здесь определяются два вида прецедента: судебный и административный прецедент.
Общими принципами права сегодня принято называть исходные то есть отрывные начала определенной правовой системы, которая установлена на территории Российской Федерации и может подвергаться соответствующим изменениям на основании официальных документов.
Признаки формальных источников права
Современные формальные источники права имеют качественные признаки, которые определяются нормативными и правовыми актами:
- формальная определенность. Данная определенность представлена в виде нормативно – правого акта со строгой, конкретной и четкой формой своего непосредственного выражения.
- нормативность. Под этим понятием подразумеваются нормы права, которые могут быть установлены, изменены, прекращены и так далее.
- социальность. Именно при помощи социальности можно говорить об установленных нормативно – правовых актах, которые применяются исключительно для регулирования возникших общественных отношений.
- официальность. Она позволяет издавать соответствующие нормативно – правовые акты на официальном уровне. В результате этого им подчиняются все граждане страны.
- властный и волевой характер.
- определенная юридическая сила. Данная сила устанавливается в виде степени и способности принятого акта выступать в качестве регулятора общественных отношений.
- порядок принятия нормативно – правового акта на определенной особой степени.
Иные источники права
Помимо источников формального права существуют и иные материальные источники права. Материальные источники права – это установленные источники права, которые основаны на материальных ценностях.
Для государственного нормативно – правового акта определены следующие разновидности признаков:
- Акты появляются исключительно при помощи государственных органов.
- Акты существуют в соответствии с принятым порядком своего становления.
- Акты могут быть использованы только в письменной форме.
- Акты имеют определенную иерархию своей подчиненности.
Замечание 1
Кроме того, примечательно отметить, что нормативные и правовые акты определяются подзаконными актами и законами Российской Федерации.
