Главными целями фиктивного банкротства являются получение отсрочки (рассрочки) по уплате задолженности, уменьшение либо прощение долга путем введения в заблуждение кредиторов через публичное объявление о своей несостоятельности, перед объявлением которой ликвидные активы организации были переведены в собственность аффилированных компаний.
Для проведения фиктивного банкротства, как правило, создаются ситуации формального отсутствия денежных средств для проведения выплат кредиторам.
Наказание за фиктивное банкротство
Диапазон наказания за фиктивное банкротство, согласно статье 197 Уголовного кодекса РФ, варьируется от штрафа в 100 тысяч рублей до лишения свободы на достаточно долгий срок.
Но до недавнего времени возможность «ответить рублем», а уж тем более загреметь в тюрьму лет этак на шесть представлялась предпринимателям скорее мифологической, чем реальной. Одна из причин заключалась в отсутствии налаженного механизма расследования таких преступлений и недостаточной компетенции работников правоохранительных органов. Объективно это вызвано сложностью доказывания, сопряженностью таких дел с правом налоговым, административным и иными отраслями права, а также необходимостью наличия познаний в управлении и финансах, знании специфики бизнеса банкрота. Значительное количество фиктивных банкротств не находят отражения в статистике ввиду недоказанности. Латентный (скрытый) характер преступлений и их длительность часто не позволяют отличить такие деяния от законных, совершаемых в ходе обычной хозяйственной деятельности.
Говоря о жертвах таких преступлений – кредиторах, стоит отметить, что противодействие криминальным банкротствам является крайне затратным процессом. Это обусловлено длительностью самой процедуры, необходимостью привлечения узкопрофильных специалистов и в данной области, а также непосредственно в бизнесе должника, проведения оценки, экспертиз, сбора и обеспечения сохранности доказательств, проведения иных необходимых мероприятий. Зачастую такие процедуры превращаются в многолетние противостояния.
Случаи, когда организаторы криминального банкротства сталкивались с эффективным и длительным противостоянием, раньше можно было пересчитать чуть ли не по пальцам.
Чаще инициаторы не встречали достойного сопротивления, их оппоненты не использовали даже элементарных способов и средств по отстаиванию своих прав.
Обратите внимание
Признаки подготовки к фиктивному банкротству: изменение состава учредителей, заключение экономически нецелесообразных сделок, создание новых предприятий с тем же составом учредителей или органов управления.
Практически беспроигрышным был следующий стандартный ход – инициировать банкротство и предложить своего управляющего. С тем, чтобы иметь большинство в реестре кредиторов и контролировать таким образом процедуру.
Способов незаконно добиться преимущества в реестре много. Один из них – создание искусственной задолженности для инициирования банкротства. Суть заключается в том, что «дружественный» должнику кредитор получает возможность назначить временного управляющего – как первый кредитор, обратившийся с заявлением о банкротстве, а также конкурсного управляющего – как мажоритарный кредитор в первом собрании.
Что касается судов, то они в подавляющем большинстве случаев подходили к проблеме фиктивных долгов в банкротстве, делая ставку только на формальные признаки «реальности» сделок. Это позволяло «банкротам по собственному желанию» выходить сухими из воды.
Но ситуация начинает меняться. Судите сами…
Выявление признаков преднамеренного банкротства
Чего стоит хотя бы обескураживающий тезис о том, что выявление признаков преднамеренного банкротства чревато привлечением к ответственности его организаторов, но не препятствует продолжению процедуры, содержащийся в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2015 по делу № А32-39749/2014.
Ссылаясь на пункт 6 постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”», краснодарские служители Фемиды указали, что компания, задолжавшая аж четырем десяткам контрагентов, обращаясь с заявлением о банкротстве, должна была доказать превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей над стоимостью своего имущества.
И она это сделала: по бумажкам выходило, что неисполненных обязательств у компании –
на 52 млн рублей. Недвижимости, равно как и движимости, в наличии не имеется. Есть куча проблематичной к взысканию дебиторки, а живых денег для оплаты долгов – с гулькин нос. Разбирательством того, сколько из партнеров компании являются лишь «номинальными» кредиторами и куда испарились все основные средства, судьи себя особо не утруждали.
Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о том, что ходатайство одного из кредиторов (самого крупного) о назначении судебной финансово-экономической экспертизы и приостановлении производства по делу до проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом подлежит отклонению с учетом представленных в материалы дела документов о неисполненных обязательств и недостаточности имущества.
Защита прав добросовестных кредиторов
Конец засилью «документарного» или формального подхода в «банкротных» делах может положить весьма нестандартное определение экономической коллегии Верховного суда РФ (КЭС) от 25.07.2016 № 305-ЭС16-2411, направленное на защиту прав добросовестных кредиторов.
Как уже было сказано, на практике недобросовестному должнику не составляет труда вступить в сговор с «дружелюбными» кредиторами либо сформировать «свою» кредиторскую задолженность. С таким случаем и столкнулись судьи.
Итак, в 2013 году крупный банк выдал компании кредит на сумму 70,4 млн рублей для покупки недвижимости. Предполагалось, что в последующем данное имущество будет сдаваться в аренду (именно такой деятельностью тогда занималось общество). Однако вместо этого компания буквально через месяц «вбухала» все кредитные средства, да еще и часть своих собственных, в некие непрофильные активы. А именно – заключила договор поставки 344 тонн мясной продукции с неким индивидуальным предпринимателем. Причем на большую сумму – 78 млн рублей.
Спустя полгода предприниматель обратился в суд и, ссылаясь на то, что товар не оплачен, потребовал взыскать с компании 78 млн рублей задолженности и 1,8 млн рублей процентов. Компания против иска не возражала, в результате чего в сентябре 2014 года Арбитражный суд Московской области его удовлетворил. Через месяц ИП инициировал еще одно дело – о признании компании банкротом (А41-63886/2014). И вновь все прошло, как по маслу: 3 декабря в отношении общества ввели процедуру наблюдения, а ИП включили в реестр требований кредиторов. В общем, достаточно грубо реализованная «схема» сработала весьма эффективно. Таким образом мнимый кредитор смог опередить банкиров и получить контроль над процедурой банкротства.
Банкиры, которым так и не вернули кредит, решили вмешаться в ситуацию, обжаловав решение суда в споре о задолженности по договору поставки в 10-й Апелляционный арбитражный суд. Сделка мнимая, настаивал банк, взывая к здравому смыслу. Истинная ее цель – создать искусственную задолженность.
В обоснование приводилось множество доводов. Слишком уж большой объем мяса был поставлен одним единственным предпринимателем в очень уж короткий срок. Кроме того, откуда у компании вдруг обнаружился такой интерес к мясной продукции, и как она собиралась ее использовать? Ведь ранее данная организация такой деятельностью не занималась вовсе, и даже оборудования у нее нет ни для переработки, ни для хранения. И что это за аттракцион неслыханного доверия? До этого компания никогда с данным конкретным предпринимателем
не работала, и вдруг – на тебе: львиная часть товара (причем вопреки условиям договора) поставляется без оплаты.
Увы, вся аргументация банкиров осталась гласом вопиющих в пустыне. Ни апелляции,
ни кассации (АС Московского округа) все эти нюансы не показались чем-то из ряда вон выходящим. Им вполне хватило представленных «поставщиком» товарных накладных, которые подтверждали факт передачи мяса и были оформлены надлежащим образом. В результате, «банкротный» иск предпринимателя в очередной раз был полностью удовлетворен.
Обратите внимание
Преднамеренное банкротство – это совершение руководителем предприятия, ИП или гражданином заведомых действий или бездействие, которые впоследствии привели к финансовой несостоятельности (ст. 195 УК РФ). Фиктивное же банкротство – это заведомо ложное публичное объявление, что данный субъект экономической деятельности является банкротом (ст. 197 УК РФ).
Обращаясь за поддержкой в высшую судебную инстанцию, представители банка указали, что суды необоснованно ограничились исследованием обстоятельств, типичных для обычной поставки. Однако сделка между индивидуальным предпринимателем и банкротящейся компанией таковой не являлась. Важные аргументы истца судьи проигнорировали, а доказательства оценили формально.
Тройку судей экономколлегии ВС РФ тоже не устроил поверхностный подход нижестоящих коллег. Вынося свой вердикт, они напомнили, что характерной чертой фиктивной сделки является отсутствие цели достижения заявленных результатов.
«Совершая сделку лишь для вида, стороны правильно оформляют все документы, но создать реальные правовые последствия не стремятся. А значит, доказательств лишь формального исполнения договора подряда явно недостаточно», – говорится в определении Верховного суда РФ. Тем более, подчеркивают судьи, если это влияет на «банкротное» дело – в частности,
на вопрос о включении в реестр. Суды должны были проверить наличие фактических отношений
по поставке, а при убедительных доказательствах ее невозможности бремя доказывания переложить на ответчика. Однако нижестоящие инстанции вообще оставили все доводы банка, чьи права были ущемлены включением в реестр «дружественного» должнику «поставщика», без внимания. В результате вердикты всех нижестоящих судов были отменены, а дело ушло на новое рассмотрение.
Да, это еще не исход противостояния. Но прецедент заключается в том, что убедить суд в факте мнимой сделки в кои-то веки удалось именно добросовестному кредитору, а не конкурсному управляющему. В указанном деле экономколлегия Верховного суда РФ сформировала достаточно четкие инструкции судам по проверке обоснованности явно подозрительных требований. Она ориентирует суды более детально исследовать договоры уже на стадии включения требований в реестр кредиторов. Положительный эффект решения «высших арбитров» еще и в том, что он продолжает подтверждать конкретные правовые механизмы обеспечения прав на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле. Ведь банк, как кредитор ответчика по делу, вмешался в обычный процесс, а не в процедуру несостоятельности. В общем, «установка на внимательность» судам дана, и надеяться на то, что они ее проигнорируют, не приходится.
Предотвращение фиктивных банкротств
Как видим, противостоять фиктивным банкротствам могут не только служители Фемиды, следователи или арбитражные управляющие, но и кредиторы. Понять, где заканчиваются риски хозяйственной деятельности, неэффективный менеджмент, изменение конъюнктуры рынка, влияние экономического кризиса и начинается противоправная деятельность отдельного лица или группы лиц, крайне сложно. Исходя из этого, самая действенная тактика кредитора в любом банкротстве – превентивные меры, направленные на исключение самой возможности понесения убытков. И это вполне достижимо при грамотной организации работы с должниками.
Безусловно, у должника могут возникнуть такие проблемы, что он действительно утратит возможность выплатить долг. Однако чаще всего такое развитие событий можно либо предвидеть, проанализировав состояние должника, либо предотвратить, вовремя начав действовать, не дожидаясь, когда должник разорится окончательно.
Большинство из кредиторов редко собирают информацию о потенциальном должнике до совершения сделки, хотя способов и сервисов для этого предостаточно. И совершенно напрасно.
С целью предотвращения преднамеренных и фиктивных банкротств юристы рекомендуют кредиторам следующее:
- в обязательном порядке провести предварительную проверку контрагента. Осуществить ее можно как за счет открытых источников (сайта ФНС, картотеки арбитражных дел, сайта суда общей юрисдикции по месту адреса потенциального должника, сайта Росреестра и др.), так и с использованием различных сервисов по сбору информации о юридических и физических лицах;
- тщательно проверить документацию, представленную должником (учредительные и правоустанавливающие документы, приказы и решения, подтверждающие полномочия руководителя, налоговая и бухгалтерская отчетность, данные управленческой отчетности, иная документация);
- исключить возможность передачи документов на подпись через третьих лиц, чтобы предотвратить возможность их подписания неуполномоченными лицами;
- регулярно оценивать финансовое состояние партнеров на протяжении всего срока исполнения договора;
- осуществлять мониторинг финансового состояния поручителей, гарантов, страховщиков и иных лиц на протяжении всего срока исполнения договора;
- включать в договоры условие о предоставлении контрагентом информации при возникновении угрозы банкротства;
- активнее включать в договоры, помимо условий о неустойке, еще и условия о залоге, удержании вещи, поручительстве, независимой гарантии, задатке, обеспечительном платеже. Причем формального наличия залога недостаточно. Кредитору следует периодически проверять его фактическое наличие и сохранность. В некоторых случаях целесообразно устанавливать видеонаблюдение, что позволит предотвратить несогласованный вывоз предмета залога, а также зафиксировать этот процесс в целях
возбуждения уголовного дела; - добиваться своевременного включения требований в реестр кредиторов;
- во всеуслышание заявлять о допущенных нарушениях и признаках фиктивности процесса банкротства.
Да, введение некоторых из предлагаемых мер (например, видеонаблюдение за предметом залога) под силу только крупным компаниям, но большинство – общедоступны.
Признаки возможности фиктивного банкротства:
- ухудшение финансового состояния должника;
- совершение должником действий, направленных на реорганизацию или ликвидацию, вывод активов, сокрытие документации и/или имущества, иных аналогичных действий;
- смена руководителя, участников (акционеров) компании-должника, изменение адреса местонахождения, наименования;
- выявление проблем с обеспечением исполнения обязательства и невозможность предоставления дополнительного обеспечения;
- выявление факта несоответствия бухгалтерской и/или налоговой отчетности реальному положению вещей;
- существенное изменение показателей бухгалтерской и/или налоговой отчетности, в том числе переоценка активов и/или пассивов, замена активов, занижение/завышение балансовой стоимости имущества, оформление ликвидных активов как неликвидных с последующим списанием, списание активов и т. д.;
- отказ в предоставлении каких-либо документов;
- отказ в допуске к месту нахождения предмета залога;
- досрочное исполнение обязательств перед другими кредиторами;
- появление у должника новых кредиторов и/или дебиторов со значительным размером обязательств;
- выдача и/или покупка векселей на значительные суммы;
- осуществление непрофильной деятельности;
- прекращение договора страхования ответственности и/или имущества должника;
- приобретение необходимых товаров по завышенным ценам;
- отражение в бухгалтерском учете несуществующих данных по кредиторской задолженности;
- отнесение текущих доходов на статью доходов будущих периодов;
- отнесение расходов будущих периодов на статью текущих расходов.
Налоговая составляющая
В заключение, чтобы отбить у размышляющих о возможности фиктивного банкротства коммерсантов желание реализовать свои помыслы, напомним о судебных исках ИФНС, пытающихся доказать, что банкротство является фиктивным для уклонения субъекта от налогов. Пару лет назад подобные действия налоговиков заканчивались победой не часто,
а вот поражений было хоть отбавляй.
Типичный случай: руководитель одного из краснодарских ООО был признан судом виновным в организации фиктивного банкротства. В качестве потерпевшей стороны в деле, в частности, фигурировала МИФНС № 13 по Краснодарскому краю с ущербом в виде 3,5 млн рублей неуплаченных в казну налогов.
Достаточно неуклюжую попытку взыскать оный ущерб через суд с должностного лица компании до окончания конкурсного производства и предприняли налоговики. Не преуспели, как нетрудно догадаться. «Лицом, юридически обязанным уплачивать налоги, является не физическое лицо, обвиняемое в преступлении, а организация. В спорных правоотношениях неуплата налога допущена со стороны юридического лица и не может квалифицироваться как ущерб, причиненный действиями ответчика», – говорится в решении Арзгиского районного суда 01.07.2014 по делу № 2-239/2014.
Кроме того, суд, руководствуясь статьей 1068 Гражданского кодекса РФ, пришел к выводу,
что ответчик совершил налоговое преступление, находясь в должности руководителя компании, то есть при выполнении своих трудовых обязанностей, в связи с чем ответственность за действия своего работника также несет юридическое лицо. Выводы свои судьи подкрепили ссылками на определение Конституционного суда РФ от 22.01.2004 № 41-О и постановление Пленума Верховного суда РФ от 28.12.2006 № 64.
Но времена меняются. Сейчас практика по привлечению контролирующих организацию-должника лиц к субсидиарной ответственности (ст. 10 Федерального закона № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)») вкупе с невозможностью списать такую задолженность в ходе процедуры банкротства физического лица становится действенным стимулом для того, чтобы отказаться от намерения «обанкротиться фиктивно». Что касается должников-физлиц,
то у них должен вызвать опасения первый прецедент неосвобождения от задолженности физического лица-банкрота (определение АС Новосибирской области от 24.03.2016
№ А45-24580/2015).
Редакция «ПБ» Сергей Данилов
от фр. «majorite» - большинство, лат. «major» - большой).
1. Депутат, избирающийся по мажоритарной системе в одномандатном избирательном округе (то же, что одномандатник)
Депутаты-мажоритарии, как единое целое, представляют собой один из самых значительных факторов, влияющих на расстановку сил в нижней палате российского парламента. Не случайно поэтому наиболее радикальные предложения по изменению выборного законодательства непосредственно затрагивают одномандатников. Так, еще в процессе работы над новым законом о политических партиях была озвучена инициатива по снижению общего количества мажоритариев до одной трети состава Госдумы. Обоснование было следующим: избранные по одномандатным округам депутаты слишком подвержены сиюминутной конъюнктуре и, как следствие, не имеют собственного политического лица.
(«Наша власть: дела и лица» (Москва). 27.01.2003).
2. Мажоритарный акционер либо мажоритарный кредитор какой-либо компании - то есть владеющий контрольным пакетом акций или большей частью кредиторской задолженности.
Между тем такой способ выяснения отношений между акционерами в последнее время встречается в России все чаще. Схема проста - структура «х» получает не контрольный, но достаточно солидный пакет акций. При этом завладеть контрольным пакетом возможности нет - компания уже контролируется другими, обычно крупными корпорациями. В итоге миноритарии начинают борьбу, чтобы продать свой пакет мажоритариям по максимальной цене. Если тихо договориться не получается - управляющая корпорация просто не хочет переплачивать за акции, - начинаются более активные действия. В ход идут информационные войны, судебные иски и даже силовые попытки захватить контроль на предприятии. Таким образом, мажоритариев просто ставят перед необходимостью выкупить пакет по завышенной стоимости.
(«Известия» (Москва). 12.07.2002).
См. также: Одномандатник, Списочник.
В российской правовой действительности не ново положение о том, что более лучшую защиту своих финансовых интересов могут получить мажоритарные кредиторы, хотя они не всегда включены в реестр требований кредиторов. Имеют место случаи, когда арбитражный управляющий действует в интересах таких мажоритарных кредиторов. Одной из самых распространённых ситуаций является та, в которой арбитражный управляющий уклоняется от оспаривания сделки должника-банкрота с одним из кредиторов, тем самым мажоритарным кредитором. Аргументация тут очень проста - оспаривание сделки не является обязанностью арбитражного управляющего, это лишь его право. Но встречаются и случаи, когда после обращения кредиторов или отдельного кредитора с жалобой на действия арбитражного управляющего, суд выносил решение об отстранении такого управляющего от дел.
Следует отметить, что действующая редакция Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) устанавливает, что заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника. Такое право может быть реализовано как по собственной инициативе управляющего, так на основании решения собрания кредиторов или комитета кредиторов. Срок исковой давности по такому требованию составляет один год и исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных Законом о банкротстве (ст. 61.9 Закона о банкротстве).
В прежней редакции Закона о банкротстве было предусмотрено право кредитора самостоятельно обратится в суд с заявлением о признании «подозрительной» сделки недействительной. Очевидно, что действующая редакция Закона о банкротстве направлена на минимизацию необоснованных исков кредиторов к должнику. Но в стороне остался вопрос защиты имущественных интересов кредиторов при бездействии управляющего. Как же может оспорить сделку кредитор?
Как уже было отмечено, Закон о банкротстве предусматривает оспаривание сделки арбитражным управляющим по своей инициативе, так и по решению собрания кредиторов (комитета кредиторов). Однако, отдельный кредитор, также может обратиться к арбитражному управляющему, с предложением оспорить сделку (п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 № 63, далее - Постановление Пленума № 63). В случае отказа или уклонения управляющего такой кредитор вправе обратиться в суд с жалобой на отказ или уклонение (ст. 60 Закона о банкротстве). Признание судом такого отказа (уклонения) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.
Соответственно, если кредитор направил предложение оспорить сделку, а арбитражный управляющий бездействует или ответил отказом, то единственный способ защиты кредитора - это обратиться в суд с жалобой на бездействие или отказ.
До недавнего времени перспективы удовлетворения жалобы на отказ (бездействие) по оспариванию сделки были маловероятными. Суды обосновывали свой отказ тем, что оспаривание сделок должника является не обязанностью, а правом арбитражного управляющего. Соответственно он может реализовать его, если усмотрит в заключенных должником сделках признаки недействительности (ст. 61.9 и п. 3 ст. 129 Закона о банкротстве).
Ситуация стала меняться в положительную сторону, после принятия постановления Президиума ВАС РФ от 28.02.2012 по делу № А21-1723/2010. В указанном деле конкурсный кредитор обратился в суд с жалобой на бездействие конкурсного управляющего. Бездействие управляющего заключалось в том, что он не подал заявление об оспаривании договора поручительства. Суды нижестоящих инстанций в удовлетворении жалобы отказали, сославшись на то, что направление предложение оспорить сделку автоматически не возлагает на управляющего обязанность подать заявление о признании такой сделки недействительной. Однако Президиум ВАС РФ с выводами нижестоящих судов нижестоящих инстанций не согласился и указал, что арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника и кредиторов (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве). Данное положение закона в толковании ВАС РФ означает, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления.
В свою очередь, Президиум ВАС РФ указал на перечень обстоятельств, которые должны быть доказаны заявителем. Более того, заявитель должен обосновать арбитражному управляющему наличие признаков недействительности сделки, предусмотренные Законом о банкротстве. В дальнейшем эти положения были перенесены в п. 31 Постановления Пленума № 63. И суды стали активно пользоваться указанной позицией, отказывая в удовлетворении жалоб на арбитражных управляющих (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-2434/2011, от 25.06.2013 по делу № А33-11589/2009; ФАС Центрального округа от 26.02.2013 по делу № А14-10571/2010; Московского округа от 10.09.2013 по делу № А41-33330/10). Но может ли кредитор, в силу своего процессуального положения, обосновать арбитражному управляющему наличие всей совокупности признаков, необходимых для признания сделки недействительности? И нужно ли обосновывать? В Постановлении Пленума № 63 указано, что при рассмотрении предложения об оспаривании сделки управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства. Также он должен оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления. Таким образом, следует вывод, что конкурсному кредитору достаточно привести аргументы и доказательства, которые он может получить с учетом своего процессуального положения и возможностей. В настоящее время жалоба на бездействие по оспариванию сделки может привести к отстранению конкурсного управляющего.
Закон о банкротстве устанавливает, что управляющий может быть отстранен от исполнения своих обязанностей в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле. Жалоба может быть связана с неисполнением или ненадлежащим исполнением конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей. Если такое неисполнение нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № 150 (далее - Информационное письмо № 150).
По одному из дел, суд кассационной инстанции оставил в силе судебные акты нижестоящих судов. Аргументация была следующая: арбитражный управляющий не принял меры по оспариванию договора поручительства, тем самым не использовал возможность уменьшить размер денежных обязательств должника перед иными лицами. Это в свою очередь снизило вероятность удовлетворения требований кредитора (заявителя жалобы) в ходе процедуры банкротства и тем самым нарушило права и законные интересы такого кредитора (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2013 по делу № А10-735/2010).
Также может быть ситуация, когда управляющий не оспорил сделку, которая позволила бы увеличить конкурсную массу . Данные действия могут быть также оспорены и признаны незаконными. Примером может послужить постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.01.2013 по делу № А04-3992/2010.
Следует отметить, что для отстранения конкурсного управляющего достаточно самой вероятности причинения убытков (п. 7.8 Информационного письма № 150).
Отдельно следует отметить, что жалоба на отказ (бездействие) управляющего оспорить сделку не решает вопрос с исковой давностью, а рассмотрение жалобы может затянуться на много месяцев. Решение проблемы пропуска срока исковой давности нашло свое отражение в абз. 5 п. 31 Постановления Пленума № 63. Согласно указанному пункту в случае признания обоснованной жалобы на бездействие (отказ) арбитражного управляющего оспорить сделку суд вправе также указать в судебном акте на предоставление подавшему жалобу лицу права самому подать заявление о ее оспаривании. Если соответствующий кредитор одновременно с жалобой на отказ управляющего оспорить сделку подал заявление о признании недействительной такой сделки (например, чтобы не был пропущен срок исковой давности), то рассмотрение этого заявления приостанавливается судом до рассмотрения упомянутой жалобы.
Таким образом, практика идет по пути исключения каких-либо возможностей злоупотребления со стороны участников дела о банкротстве, кредиторы получают все больше шансов на удовлетворение их денежных требований к должнику.
Верховный Суд РФ указал, в частности, следующее.
К фактам, которые негативно влияют на имущественную массу должника, могут быть отнесены действия, направленные на исполнение любых обязательств должника, совершенные третьими лицами (а не самим должником) сделки за счет должника, ненормативные правовые акты, оформляющие сделки по отчуждению имущества или прекращению имущественных прав должника и др.
Во всех названных случаях право на иск имеется, в том числе в силу того, что на законодательном уровне интересы неудовлетворенных кредиторов как гражданско-правового сообщества признаются более значимыми по сравнению с интересами конкретных кредиторов, получивших имущественный актив от неплатежеспособного лица в индивидуальном порядке, в целях выравнивания положения (возможности на получение удовлетворения) всех кредиторов, обладающих равным правовым статусом.
Разрешая вопрос о том, допустимо ли по специальным правилам законодательства о банкротстве оспаривать решение общего собрания акционеров другого юридического лица (не должника), а также дополнительную эмиссию акций данного лица, необходимо учитывать интересы участников рынка ценных бумаг, ценность стабильности оборота на данном рынке, связанную, в частности, с возможностью дальнейшего обращения выпущенных акций и защитой их последующих добросовестных приобретателей. При таких условиях Верховный Суд РФ пришел к выводу, что, по общему правилу, оспаривание названных корпоративных юридических фактов недопустимо в силу преобладания общественных интересов по защите соответствующего рынка как имеющего принципиальное значение для экономики в целом над интересами кредиторов несостоятельного лица.
Вместе с тем имеются ряд исключительных особенностей. Так, в рассматриваемом деле конкурсный управляющий и залоговый кредитор отмечали, что до эмиссии дополнительных акций должник являлся мажоритарным акционером юридического лица (теплоцентрали), ему принадлежал пакет размером более 67 процентов акций данного юрлица. В результате дополнительного выпуска доля должника в уставном капитале теплоцентрали сократилась до 2,69 процента, при этом право приобрести более 90 процентов от общего числа акций получила офшорная компания по цене приблизительно 300 000 руб., в то время как такой пакет акций, по утверждению заявителей, стоил более 30 млн. руб., что составляло более пяти процентов балансовой стоимости активов должника. Все названные действия совершены после введения процедуры наблюдения. Кроме того, уменьшение без встречного предоставления пакета акций должника в теплоцентрали (единственного ликвидного актива) обесценило и обеспечение, установленное в пользу общества как залогового кредитора.
В ситуации, когда корпоративные процедуры в дочернем обществе используются исключительно с целью причинения вреда кредиторам должника, с целью сокрытия имущества (пакета акций) от обращения на него взыскания кредиторами материнской компании, суд ввиду отсутствия иных эффективных способов судебной защиты в деле о банкротстве данной компании вправе рассмотреть требования об оспаривании соответствующих корпоративных действий (фактов) в дочернем обществе по специальным правилам законодательства о банкротстве. При этом также учитывается, что должник на момент проведения внеочередного общего собрания обладал контрольным пакетом акций в теплоцентрали, являлся единственным акционером, принявшим участие в общем собрании и голосовавшим по включенным в повестку дня вопросам (фактически должник единолично формировал волю данного общего собрания и без него решение о выпуске дополнительных акций не могло бы быть принято).
С учетом изложенного Верховный Суд РФ принял решение направить дело на новое рассмотрение, при котором следует учесть вышеперечисленные позиции и проверить, формировало ли общее собрание акционеров теплоцентрали свою волю самостоятельно (исходя из интересов самой теплоцентрали) или служило исключительно прикрытием действий должника по выводу собственных активов.
Существует несколько способов вывести предприятие из кризиса. О том, каковы плюсы и минусы отдельных процедур и какую банкротную политику выбрать в отношении предприятия, рассказывает арбитражный управляющий, член СРО НП СГАУ Алексей Владиленович Новожилов.
- Какими характеристиками (правовыми и экономическими) должен обладать основной кредитор?
Для начала надо понять, как вообще «образуется кредитор». Сначала возникают долговые правоотношения с должником, затем вводится некая процедура, например процедура наблюдения, после чего кредитор заявляет свое требование о включении в реестр. Он присылает это требование по почте управляющему и в арбитражный суд. Управляющий рассматривает требование, пишет отзыв на него. А уже суд выносит определение о включении либо об отказе включения данного кредитора в реестр требований кредиторов. То есть главная «правовая характеристика кредитора» – включение в реестр прав требования кредиторов. Другими словами – это некое подтверждение того, что долг обоснованный и документально подтвержденный.
Экономическими характеристиками обычно выступают цифры. Любой долг возникает в результате финансово-хозяйственной деятельности двух субъектов. Соответственно, это денежное требование к должнику. В банкротстве долг в рублевом эквиваленте равен голосам, то есть 1 рубль основного долга равен 1 голосу.
- Каким образом определяется банкротная политика должника при наличии основного кредитора?
Кредитор может быть залоговым, когда у него имеется какое-то имущество в залоге, и беззалоговым, если у него обычный долг без каких-либо дополнительных обеспечительных правоотношений. Основной кредитор имеет более 50% кредиторской задолженности, включенной в реестр.
По Закону о банкротстве признаки банкротства рассматриваются как неплатежеспособность. В Законе сказано, что если организация имеет долг сроком более трех месяцев на сумму не менее 100 тыс. рублей – это и есть признаки банкротства.
Процедура наблюдения вводится арбитражным судом по заявлению кредитора или самого должника для того, чтобы составить реестр прав требований кредиторов, провести анализ финансового состояния должника, обеспечить сохранность имущества и провести первое собрание кредиторов.
Вот пример. Предприятие находится в процедуре наблюдения. В первую очередь необходимо сохранить имущество и понять, что делать дальше. Для этого проводится анализ финансового состояния. Но основной кредитор большинством голосов на первом собрании кредиторов может предложить другую СРО и управляющего. Его преимущество в том, что он может заменить и СРО, и арбитражного управляющего. Такие вопросы идут через голосование и «голосуются» большинством голосов.
Насколько, на Ваш взгляд, законодательно сбалансированы интересы ведущего кредитора и прочих кредиторов должника? Какие проблемные моменты существуют в этой сфере?
Если кредиторов много, то всегда лучше, чтобы был комитет кредиторов, с которыми можно решить самые важные вопросы. Основные вопросы первого собрания кредиторов – это выбор управляющего, выбор дальнейшей процедуры в деле о банкротстве.
Многие компании находятся в пограничном состоянии. К ним применимо как внешнее управление, так и конкурсное производство. Например, основной кредитор голосует за конкурсное производство, хотя реально компанию можно увести во внешнее управление. А бывает, происходит наоборот, но шансов, что платежеспособность восстановится, мало.
С одной стороны, кредитор является основным, но с другой – он также находится в реестре кредиторов третьей очереди. К примеру, большинством голосов было выбрано конкурсное производство. Оно предназначено для того, чтобы пропорционально удовлетворить требования кредиторов согласно их очередности. Для этого формируется конкурсная масса, истребуется дебиторская задолженность, имущество собирается в конкурную массу, оценивается, затем продается на аукционе. После этого идет взаиморасчет среди всех кредиторов согласно очередности. Причем сами кредиторы не могут выступать на аукционе покупателями имущества должника, потому что они заинтересованные лица.
В конкурсном производстве основной кредитор влияет на порядок реализации имущества. Он сам по себе ничего не отчуждает. Но при этом, прежде чем организовать эти торги по реализации имущества, необходимо утвердить положение о торгах. В нем указывается стартовая цена на имущество, как оно будет продаваться – по лотам или единым лотом. Основной кредитор может определить «политику проведения аукциона». Он также голосует либо «за» отчет управляющего, либо «против».
С точки зрения получения денежных средств интересы сбалансированы пропорционально, то есть один рубль равен одному голосу. Каждая очередь кредиторов удовлетворяется после предыдущей очереди. Основной кредитор может повлиять на то, как продавать, проголосовать за стартовую цену продажи. Просто забрать из конкурсной массы что-то он не может.
- Каковы наиболее типичные сценарии банкротства должника при наличии «определяющего» кредитора?
Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» предусматривает финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение как реабилитационные процедуры и конкурсное производство – как ликвидационную. Основной кредитор может добиться «распила» предприятия по частям или продажи полностью, независимо от того, будет ли оно во внешнем управлении или в конкурсном производстве. Во внешнем управлении можно сохранить предприятие как имущественный комплекс, в конкурсном производстве быстрее продается более ликвидное имущество, стоимость неликвидного или малоликвидного при этом падает.
Все зависит от целей основного кредитора. Если он хочет просто получить деньги, а положение на рынке, финансово-экономические и имущественные показатели предприятия позволяют восстановить платежеспособность, то лучше восстановить платежеспособность и расплатиться со всеми кредиторами согласно утвержденному плану и графику.
Возьмем для примера торговое предприятие. Допустим, там сосредоточено на определенной площади 10 тыс. наименований товара, по одной-две штуки каждого товара. Если предприятие осуществляет какую-либо деятельность, то это ассортимент. То есть люди каждый день покупают товары, что-то туда доносится, довозится. В обороте каждый этот товар дает наценку до 30–40%. Если признать это предприятие банкротом, то товар – это конкурсная масса, оценщик начинает оценивать эту конкурсную массу по ликвидационной стоимости. Тогда надо найти покупателя, который купит 10 тыс. наименований по одной-две штуки. Будет недостача, «усушка», «утруска». Такой товар интересен, когда он в хозяйственном обороте, но не когда он продается таким образом. Его надо сохранить, обработать, вывезти, чтобы он не потерял при этом товарный вид, то есть он идет уже с очень большим дисконтом. Получается дисбаланс в цене до нескольких раз.
Бывает, что цель кредитора – «добить» предприятие. Например, «дело не в деньгах, а в принципе». Такие кредиторы постоянно голосуют против всего, на собрания не являются. Основной кредитор «тянет» время, имущество дешевеет, расходы растут.
- Каковы в данной ситуации позиция залоговых кредиторов и их возможности?
Если предприятие активно работало с банковскими продуктами, у него есть имущество – движимое/недвижимое, как правило, выявляется заложенное имущество. Банк выдавал кредиты под залог имущества, соответственно остальные кредиторы работали по обычным схемам – купля-продажа, предоплата, поставка товаров с отсрочкой платежа. Естественно, при банкротстве с точки зрения получения большего удовлетворение залоговый кредитор находится в привилегированном положении. Потому что залоговое имущество учитывается на отдельном балансе, отдельно оценивается, отдельно продается, по нему кредитор получает сразу же 70–80% вырученных денежных средств. Оставшиеся 20 и 30% резервируются на судебные издержки и кредиторов первой и второй очереди.
Залоговых кредиторов может быть несколько. И имущество в залоге может оказаться неравноценным. То есть по голосам они могут быть равноценными, а по имуществу совершенно неравноценными.
Также возможна ситуация с перезалогом. Когда закладывался товар в обороте партиями, покупался-продавался, все сложено в одну кучу. Теперь непонятно, чей это залог, он в обороте. Например, сегодня вы купили телефоны Motorola, Samsung и заложили их. Завтра вы Samsung продаете и покупаете телефоны Nokia. Предмет залога поменялся. Появляется вопрос спорности залога – чей товар здесь остался, практически все залоговые кредиторы могут претендовать на него. Залоговый кредитор также «голосует» на этапе наблюдения.
В конкурсном производстве залоговый кредитор не голосует, в ходе финансового оздоровления и внешнего управления голосует, если отказывается от предмета залога. Какова будет дальнейшая судьба предприятия в таком случае? Можно «пилить» товар по кусочкам и продавать либо попытаться вытащить предприятие из ямы.
Залоговый кредитор смотрит на эту ситуацию так: уйду с потерями, но при деньгах за счет предмета залога. Если говорить о внешнем управлении и финансовом оздоровлении, а залог «непрофильный актив» и можно воcстановить деятельность, платежеспособность без залога, пусть, что называется, «забирают».
Бывает, что без залога не обойтись, в таком случае он является некой существенной частью процесса. Здесь возникает дисбаланс между интересами залогового кредитора и всех остальных. Все остальные кредиторы понимают, что если это предприятие восстановит свою деятельность в течение двух лет, есть вариант постепенно получить свои деньги назад. Но у залоговых кредиторов есть возможность «реализовать предмет залога», и во многих случаях они так и делают. Конкурсный кредитор по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, в ходе финансового оздоровления и внешнего управления вправе обратить взыскание на заложенное имущество должника, если должник не докажет, что обращение взыскания на указанное имущество сделает невозможным восстановление его платежеспособности.
Каковы перспективы попытки применения ст. 61.2 «Оспаривание подозрительных сделок должника» и ст. 61.3 «Оспаривание сделок должника, влекущих за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами»?
В Законе о банкротстве есть очень похожая статья – ст. 102, где указывается, что внешний управляющий имеет право в досудебном порядке отказаться от исполнения договоров и иных сделок должника. Это говорит о том, что арбитражный управляющий за три года исследует сделки должника, и если он выявляет, что должник заключил эти сделки с какими-то нарушениями, то он может всем сторонам по такому договору отправить заявление об отказе от исполнения договора.
Как это выглядит на практике? Одна из сторон получает уведомление, договор считается расторгнутым, и по сути дела, она должна вернуть все полученное по этой сделке. Но, естественно, никто сам не придет и ничего не вернет. Фактически эта статья нерабочая, в отличие от 61-й. Соответственно, придется все таки обращаться в суд о признании сделок недействительными в порядке ст. 61.2 и 61.3. Перспективы – вернуть в конкурсную массу, то имущество, которое принадлежало должнику, чтобы кредиторы получили большее удовлетворение.
Это новые статьи, по которым судебная практика еще только нарабатывается.
- Какие способы доказывания предложенных оснований встречаются на практике?
В первую очередь экспертиза. Ее часто используют строительные компании. У них есть проектная документация, чертежи – все то, что тяжело в оценке. Одним из оснований может быть экспертное заключение, в том числе заключение оценщика о стоимости работ, товаров, услуг, которые применяют, учитываются и другие обстоятельства, свидетельские показания бывших участников, учредителей, руководителей.
Приведу пример: за несколько месяцев до банкротства единственный участник общества вызывает к себе мастера или бригадира и предлагает возглавить предприятие. Вводит его в состав участников, то есть он становится единственным участником и «номинальным» генеральным директором. Осуществляются определенные сделки по взятию кредитов в банках и по «ускоренной» продаже активов, например станков и оборудования на производстве. В итоге предприятие доводится до банкротства. Но управляющему всегда интересно найти и максимально сформировать конкурсную массу. Приходит информация по запросам о движимом/недвижимом имуществе, о других активах. Управляющий запрашивает выписку о движении денежных средств и по ней видит, по каким договорам и сделкам есть долги и куда «ушли» активы. Впоследствии руководителя можно будет привлечь к личной субсидиарной ответственности. Вообще, номиналы – это отдельная тема и беда всего бизнес-сообщества.
В большинстве случаев само банкротство – результат комплексного воздействия внешней и внутренней среды, непонимание законов развития рынка, работа за гранью риска. Наш предприниматель более рискован, нежели западный. Потому что они уже имеют опыт нескольких поколений. В отечественном бизнесе очень плохой коэффициент финансовой автономии.
Собственникам бизнеса я бы порекомендовал не дожидаться, когда предприятие окончательно «дойдет до ручки», а вовремя обращаться к специалистам по антикризисному управлению, а еще лучше пригласить такого профессионала в качестве консультанта или советника. В последнее время у управляющих даже появился соответствующий термин – «неосторожное банкротство».
