Уголовная ответственность за утрату залогового имущества. Если предмет залога утрачен

1. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором залога.

2. Залогодержатель отвечает перед залогодателем за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со статьей 401 настоящего Кодекса.

Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его рыночной стоимости, а за его повреждение в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога по договору залога.

Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе отказаться от него и потребовать от залогодержателя возмещение за его утрату.

Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.

3. Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом, в том числе тогда, когда срок исполнения этого обязательства еще не наступил и досрочное исполнение обязательства не допускается.

Комментарий к статье 344 Гражданского Кодекса РФ

1. Риск случайной гибели заложенной вещи несет залогодатель, поскольку он является ее собственником (ст. 211 ГК). То же относится к залогодателю, которому заложенная вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения.

При случайной гибели вещи залогодатель вправе заменить предмет залога (п. 2 ст. 345 ГК); в противном случае залогодержатель может потребовать досрочного удовлетворения по обеспеченному залогом обязательству (подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК).

2. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает ограниченный размер ответственности залогодержателя за утрату или повреждение предмета залога. Залогодержатель отвечает лишь за реальный ущерб. Но договором о залоге может предусматриваться ответственность и за упущенную выгоду.

Размер убытков определяется исходя из действительной, т.е. рыночной, стоимости заложенного имущества (ст. 7 Закона об оценочной деятельности). Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства (ст. 3 Закона об оценочной деятельности).

3. Утратой заложенной вещи считается не только ее гибель, но и ее выбытие из владения залогодержателя, если стороны договора о залоге не знают, у кого она находится.

4. Согласно п. 1 ст. 53 Закона о залоге залогодержатель отвечает за утрату, недостачу или повреждение предмета заклада, если не докажет, что эти обстоятельства произошли не по его вине. Если предоставление займов под заклад имущества является предметом предпринимательской деятельности залогодержателя, то освобождение его от ответственности может иметь место лишь в случае, если залогодержатель докажет, что утрата или повреждение предмета заклада произошли вследствие действия непреодолимой силы либо (если предмет заклада оставлен у залогодателя) умысла или грубой неосторожности залогодателя. При применении этих предписаний следует учитывать, что в п. 2 ст. 49 Закона о залоге под закладом понимается также залог с оставлением предмета у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (см. п. 4 коммент. к ст. 338 ГК).

5. В случае утраты или повреждения заложенной вещи, которая застрахована в пользу залогодателя, последний наделяется возможностью выбора между притязанием к страховщику о выплате страхового возмещения и притязанием к залогодержателю о возмещении причиненных убытков (подробнее о конкуренции этих притязаний см.: Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева. Т. 2. М., 2009. С. 680 - 681 (автор главы - В.В. Грачев)).

6. В абз. 5 п. 2 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на зачет. Это право принадлежит ему в том случае, если требование о возмещении убытков и обеспеченное залогом требование являются однородными. Необходимо также, чтобы срок исполнения основного обязательства наступил. Для осуществления права на зачет достаточно волеизъявления залогодателя (см. ст. 410 ГК). Стороны могут также заключить договор о зачете и зачесть требования, по которым срок исполнения не наступил (см.: Крашенинников Е.А. Договорный зачет // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2003. Вып. 10. С. 72).

7. Если предмет залога поврежден или уничтожен в результате действий третьего лица, то применяется п. 1 комментируемой статьи.

8. Последствия прекращения заложенного права, уменьшения его объема или иного неблагоприятного для залогодержателя изменения этого права урегулированы ст. ст. 56 - 58 Закона о залоге. Предписания комментируемой статьи к этим отношениям не применяются.

Последствия утраты или повреждения заложенного имущества. Субъект, на которого возлагаются потери от утраты или повреждения заложенного имущества, определяется в зависимости от того, у кого находился предмет залога и от указаний, содержащихся в договоре. Если предмет залога находился у залогодателя, и предмет залога утрачен или поврежден, то закон говорит о риске случайной гибели и повреждения предмета залога, который падает на залогодателя. Договор (но не законодательство) может содержать условие о возложении риска случайной гибели или повреждения предмета залога на залогодержателя. Если предмет залога находился у залогодержателя, то поскольку на нем лежит обязанность возвратить предмет залога при исполнении залогодателем основного обязательства, он несет ответственность за невыполнение этой обязанности по общим правилам гражданско-правовой ответственности. Иначе говоря, он отвечает за утрату и повреждение предмета залога при наличии вины, а если нарушение указанной обязанности произошло при осуществлении залогодержателем предпринимательской деятельности -основанием ответственности выступает не только вина, но и случай, и лишь действие непреодолимой силы служит освобождающим от ответственности основанием, если иное не предусмотрено договором.

Особенность определения объема ответственности залогодержателя за утрату или повреждение предмета залога состоит в том, что этот объем зависит не от оценки предмета залога, которая названа в договоре залога, а от его действительной стоимости. Размер действительной стоимости, если он превышает оценку, должен доказать залогодатель, а если он ниже оценки - залогодержатель. В соответствии с этим правилом размер ответственности залогодержателя за утрату предмета залога равняется действительной стоимости имущества, а за повреждение - сумме, на которую понизилась действительная стоимость.

Стороны могут предусмотреть в договоре, что залогодержатель должен компенсировать залогодателю не только убытки, названные в ст. 313 ГК, но и иные убытки, например, неполученные доходы, иными словами в данном случае закон позволяет сторонам расширить объем ответственности, в то время как общее правило закона (ст.ст. 9, 350 ГК) состоит в возложении ответственности на должника в полном объеме убытков, но с возможностью по соглашению сторон ограничить этот объем.

Повреждение предмета залога, находившегося у залогодержателя, может также повлечь возможность отказа залогодателя от получения поврежденного имущества. Такой отказ возможен, когда повреждение носит настолько серьезный характер, что не позволяет использовать предмет залога по прямому назначению (повреждение дома не позволяет в нем проживать, порча автомашины не дает возможности ездить на ней и т. п.).

Если участниками основного обязательства также являются залогодатель (а не третье лицо - вещный поручитель) и залогодержатель, то залогодателю предоставляется право в одностороннем порядке зачесть убытки, вызванные утратой или повреждением предмета залога, в погашение основного обязательства.

ГК гласит, что взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает.

Обращение взыскания на предмет залога в материально-правовом значении может иметь место только тогда, когда с фактом неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного обязательства соединяются субъективные основания ответственности: вина или риск должника. Поэтому отсутствие, например, вины залогодателя в нарушении обеспеченного договора, когда в соответствии с требованиями законодательства для возложения ответственности требуется вина должника, должно вести к отказу в удовлетворении требования залогодержателя в обращении взыскания на предмет залога.

Между санкцией в виде обращения взыскания на предмет залога и характером нарушения, за которое применяется эта санкция, должна существовать определенная соразмерность. Если между ними имеется явное несоответствие (к примеру, должник из общей суммы долга в 1 млн. тенге своевременно возвратил 900 тыс. тенге, а залогодержатель требует обращения взыскания на квартиру стоимостью в 2 млн. тенге, являющуюся предметом залога), то в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано. Несоразмерность между стоимостью заложенного имущества и долгом должна быть совершенно очевидной. Лишь при этом условии должник может претендовать на отказ в удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества. Кроме этого условия, дополнительно требуется, чтобы допущенное нарушение было малозначительным.

В споре, рассмотренном в Алматинском городском суде, залогодатель заявил требование об отказе залогодержателю в погашении задолженности за счет заложенного здания, поскольку сумма оставшегося долга по основному обязательству составила 15,2 млн. тенге, а оценочная стоимость здания - 45,6 млн. тенге, что, по мнению залогодателя, составляет явно несоразмерные величины. Суд справедливо не согласился с позицией залогодателя, так как п. 2 ст. 317 ГК говорит не только о несоразмерности долга и стоимости предмета залога, но и крайне незначительном нарушении должника, а долг в 15,2 млн. тенге нельзя назвать незначительным нарушением.

Отказ кредитору в удовлетворении его интереса путем обращения взыскания на заложенную вещь, разумеется, не означает отказа в возможности удовлетворения его требований вообще. Они могут быть удовлетворены в общем порядке за счет иного имущества, удержаний из заработной платы и т. д.

В казахстанской судебной практике нередки споры, в которых залогодержатели требуют погашения задолженности за счет денег залогодателей, а не заложенного имущества, залогодатели же, не отрицая долга по существу, просят суд обратить взыскание на предмет залога, а не на свободные деньги. Суды по таким делам правильно обращают внимание на то, что обращение взыскания на заложенное имущество является правом, а не обязанностью залогодержателей, которые в силу общего правила, закрепленного ст. 8 ГК, по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, в том числе правом на защиту, поэтому требования залогодателей об обязанности использования залогодержателями обратить взыскание на предмет залога (в том числе во внесудебном порядке) не соответствуют закону.

Нарушение обеспеченного обязательства залогодателем может привести к целому комплексу отрицательных имущественных последствий для залогодержателя, поэтому требуется ответить на вопрос, какие потери залогодержатель, кроме основного долга, может погасить за счет заложенного имущества.

Правило закона состоит в том, что залог обеспечивает требование в том его объеме, какой оно имеет к моменту фактического удовлетворения, включая вознаграждение (интерес), возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойку (штраф, пеню), необходимые издержки по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию.

Таким образом, обязанностью залогодателя, не исполнившего или ненадлежащим образом исполнившего обеспеченное залогом обязательство, является уплата залогодержателю не только основной суммы долга, но и всех тех потерь, которые понес залогодержатель вследствие нарушения, допущенного залогодателем.

Ипотека обеспечивает не только основное обязательство, но и дополнительные требования залогодержателя.

Вот один из примеров включения таких дополнительных расходов в состав обеспеченных ипотекой требований. Банк предоставил Курманбекову краткосрочный кредит под залог квартиры. Поскольку заемщик долг не возвратил, банк реализовал во внесудебном порядке квартиру, стоимость которой пошла на погашение суммы займа и следующие дополнительные расходы: оценка квартиры, госпошлина, налог на имущество, задолженность по коммунальным платежам.

П. 1 ст. 302 ГК перечисляет виды потерь залогодержателя, подлежащих покрытию за счет заложенного имущества. Перечень таких потерь расширен, например, в него включена неустойка, которая прежде за счет заложенного имущества не погашалась.

Договором или законодательными актами может быть предусмотрено, что объем удовлетворения требований за счет заложенного имущества определяется иначе, чем это предусмотрено п. 1 ст. 302 ГК.

Общее правило об обращении взыскания на предмет залога состоит в необходимости для залогодержателя получить судебное решение на удовлетворение своих требований. Это правило носит диспозитивный характер, так как законодательные акты и договор могут содержать условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Так, ГК предусматривает внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество по требованию банков-залогодержателей. Никакие иные (например, нотариат) органы, кроме суда, не имеют права выносить решения об обращении взыскания на предмет залога.

ГК не делает различия между порядком обращения взыскания на движимое и недвижимое имущество, а также не содержит перечня случаев, ко гд а взыскание может иметь место исключительно по решению суда (такой перечень содержится только в Указе Президента РК «Об ипотеке недвижимого имущества»).

В каком бы порядке не проводилось обращение взыскания на предмет залога - в судебном или внесудебном - реализация имущества происходит только в форме проведения торгов, а не адресной продажи (продажи конкретному лицу), комиссионной продажи или иных формах.

Указ «Об ипотеке недвижимого имущества» (ст. 24) предусматривает три случая, когда удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается:

если для ипотеки недвижимого имущества требовалось согласие другого лица или органа;

если предметом ипотеки является недвижимое имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

если предметом ипотеки является недвижимое имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает письменного согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

Поскольку существуют два порядка обращения взыскания на заложенное имущество - судебный и внесудебный, то соответственно ГК закрепляет две процедуры реализации такого имущества. Первая, судебная, процедура регламентируется нормами гражданского процессуального законодательства, среди которых центральное место принадлежит правилам, предусмотренным Законом « Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей». Вторая, внесудебная, процедура закреплена в нормах гражданского законодательства. Особенностью казахстанского гражданского законодательства применительно к внесудебной процедуре реализации заложенного имущества является то, что п. 2 ст. 319 ГК отсылает к Указу Президента РК «Об ипотеке недвижимого имущества» как к акту, имеющему общее значение для всех видов залога при внесудебной процедуре реализации. Реализация заложенного имущества производится с торгов. Исключен любой иной порядок реализации (если только он не предусмотрен законодательными актами), в частности путем комиссионной продажи заложенного имущества.

Отсрочка в продаже заложенного имущества с публичных торгов может иметь место по решению суда при наличии просьбы залогодателя. Такое решение суд может принять одновременно с решением об обращении взыскания на заложенное имущество. Поскольку отсрочка может быть весьма длительной - до одного года, то целям гарантии интересов кредитора в этом случае служит правило о том, что неустойка и убытки, возросшие за время отсрочки, подлежат возмещению залогодателем.

Общая процедура реализации имущества с торгов определяется ст. 54 Закона «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей». Лица, желающие принять участие в торгах, обязаны дать подписку о том, что не имеется препятствий к их участию в них, и внести судебному исполнителю задаток в размере пяти процентов оценки имущества. Сумма, внесенная лицом, выигравшим торги, зачисляется в счет покупной цены. Остальным участникам торгов внесенный ими задаток возвращается немедленно после окончания торгов.

Торги начинаются с указанной в акте об аресте оценочной стоимости имущества. Начальная продажная цена может не совпадать с оценкой заложенного имущества в договоре.

Цена предмета залога, определенная сторонами в договоре, не имеет существенного значения, ибо эта цена реально определяется конъюнктурой рынка на момент реализации, и если она окажется выше суммы обеспечения, то залогодателю будет возвращена сумма превышения, а если ниже - то залогодержатель понесет риск потерь от неточной оценки степени ликвидности предмета залога, причем риск, выражающийся не в прямой потере разницы между суммой оценки и продажной ценой, а в потере преимущества перед другими кредиторами при погашении этой разницы, ибо он может погасить эту разницу в общем порядке обращения взыскания на имущество должника.

Имущество считается проданным тому лицу, которое предложило на торгах наиболее высокую цену. Покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которую им куплено имущество, с учетом задатка, внесенного перед началом торгов. При невнесении покупателем всей следуемой с него суммы в установленный срок задаток, внесенный перед началом торгов, ему не возвращается и поступает в доход государства. Задаток поступает в доход государства и в том случае, если будет установлено, что покупатель не имел права участвовать в торгах. После уплаты покупателем имущества всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передает ему копию акта о состоявшихся торгах.

П. 5 ст. 319 ГК дает залогодержателю право при объявлении торгов несостоявшимися обратить заложенное имущество в свою собственность или потребовать проведения новых торгов.

Гражданский кодекс, защищая интересы залогодателя, не являющегося должником, предоставляет залогодателю - третьему лицу применительно к договору, связывающему залогодержателя-кредитора с должником, право исполнить обеспеченное залогом обязательство полностью или в просроченной части. Интерес третьего лица состоит в данном случае в том, что оно готово исполнить чужое обеспеченное залогом обязательство для того, чтобы избежать обращения взыскания на принадлежащее должнику заложенное имущество1 .

П. 7 ст. 319 ГК запрещает под страхом недействительности заключать соглашения, ограничивающие названные права должника и вещного поручителя.

Внесудебный порядок проведения торгов регламентируется ГК и Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» и отличается от судебного. В частности, при внесудебном порядке реализация заложенного имущества производится через доверенное лицо, установлен иной перечень оснований признания торгов несостоявшимися, предусмотрен сокращенный трехмесячный срок для оспаривания результатов торгов на основании несоблюдения процедуры реализации заложенного имущества и т.д.

В договорах залога стороны могут детализировать порядок обращения взыскания на заложенное имущество. В частности, в договорах указываются: начальная цена на первом и последующих аукционах; организационные мероприятия и расходы по рекламному обеспечению аукционов; права по найму оценщиков, инженеров, юристов, бухгалтеров и других советников; право приобретения заложенного имущества залогодержателем по определенной цене при невыходе на начальную цену на втором аукционе.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя во внесудебном порядке может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены этим соглашением.

1 См.: М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. С. 300-301.

Прекращение залога

Основания прекращения залога названы в ст. 322 ГК. К ним относятся:

прекращение обеспеченного залогом обязательства;

требование залогодателя при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ст. 312 ГК;

гибель заложенной вещи или прекращение заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п. 2 ст. 314 ГК;

продажа с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (ст. 319 ГК).

Перечень оснований прекращения залога носит исчерпывающий характер. Однако к прекращению залога следует применять и общие правила о прекращении обязательств, например такие, как зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, издание акта государственного органа и др.

Нужно отличать прекращение залога по основаниям, предусмотренным ст. 322 ГК, от отказа в удовлетворении требований залогодержателя по п. 2 ст. 317 ГК, т. е. при явной несоразмерности допущенного должником нарушения и стоимости заложенного имущества. Прекращение залога не дает кредитору возможности в дальнейшем прибегнуть к преимущественному взысканию за счет предмета залога, в то время как отказ в обращении взыскания по упомянутому мотиву - дает, если, к примеру, сумма долга возросла.

Первым основанием прекращения залога ст. 322 ГК называет прекращение обеспеченного залогом обязательства. Основное обязательство по общим правилам прекращается: вследствие исполнения, предоставления отступного, зачета, новации, прощения долга, совпадения должника и кредитора в одном лице, невозможности исполнения, издания акта государственного органа, смерти гражданина, ликвидации юридического лица (п. 1 ст. 367 ГК). Законодательством и договором могут быть предусмотрены иные основания прекращения обязательств (п. 3 ст. 367 ГК).

Другие три основания прекращения залога, перечисленные в ст. 322 ГК, относятся непосредственно к залоговому обязательству. Прежде всего, залогодатель может потребовать досрочного прекращения залога, если залогодержатель умышленно или по грубой неосторожности не обеспечивает сохранность заложенного имущества или не уведомляет залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 312 ГК).

Кроме того, к прекращению залога приводит гибель или повреждение предмета залога либо прекращение права собственности или хозяйственного ведения на предмет залога. Под повреждением предмета залога, влекущим прекращение залогового обязательства, следует понимать такое изменение качеств заложенного имущества, которое приводит к утрате интереса в нем залогодержателя. Однако в этих случаях залогодателю предоставлено право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его равноценным имуществом (ст. 314 ГК). Залог прекращается, если залогодатель не воспользуется названным правом. В отличие от прекращения залога в силу пп. 2 п. 1 ст. 322 ГК пп. 3 ведет к прекращению залога автоматически при наличии названных в нем обстоятельств, независимо от требования контрагента.

Наконец, прекращение залога влечет продажа заложенного имущества в установленном порядке или невозможность таковой.

Если договор залога был зарегистрирован, то факт прекращения залога должен быть отражен в реестре, в котором залог был зарегистрирован.

В отдельных залоговых договорах стороны конкретизируют последствия прекращения залога, например, указывается, что по окончании периода обеспечения залог прекращается, и все права на залоговое имущество должны быть переданы залогодателю, для чего залогодержатель обязуется подписать и передать залогодателю необходимые документы, а залогодатель обязуется оплатить любые расходы, понесенные в связи с этим залогодержателем.

Комментарий к статье 344 Гражданского Кодекса РФ

1. В соответствии с общим принципом, установленным ст. 211 ГК, риск случайной гибели предмета залога или его повреждения несет собственник-залогодатель, если договором не установлено иное.

2. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату (повреждение) переданного ему имущества по принципу вины. Однако залогодержатель, осуществляющий предпринимательскую деятельность, отвечает за сохранность переданного имущества независимо от своей вины, если иное не предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК).

3. Ответственность залогодержателя ограничивается реальным ущербом - стоимостью вещи, а в случае ее повреждения залогодержатель обязан возместить залогодателю сумму, на которую понизилась ее стоимость. Упущенную выгоду, иные расходы залогодержатель возмещает лишь в случае, когда это предусмотрено в договоре.

Другой комментарий к статье 344 ГК РФ

1. Комментируемая статья помещена внутри параграфа, посвященного залогу, в таком месте, которое затрудняет ее применение. Она расположена между статьями о функционирующем договоре залога. Перед ней находится статья, определяющая, какими правами в отношении имущества обладают стороны, когда заложенное имущество все еще обеспечивает возврат кредита, а следующая за ней статья определяет, как происходит замена имущества, служащего обеспечением.

Правила же самой комментируемой статьи посвящены завершающему этапу действия договора залога, а именно периоду, когда он выполнил свою обеспечительную функцию и предмет залога возвращается к своей первоначальной роли. По существу, комментируемая статья связана с п. 3 ст. 352 ГК, и ей следовало бы находиться после этой статьи, поскольку ее правила решают вопросы, возникающие на стадии возвращения предмета залога.

2. В ГК имеется общее правило об основаниях ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 ГК). Оно, естественно, регулирует также и основания ответственности залогодержателя, нарушившего обязанность возврата предмета залога. Поэтому абз. 1 п. 2 комментируемой статьи, отсылающий к ст. 401 ГК, не вносит ничего нового в регулирование договора залога и имеет лишь пояснительный характер.

3. Другая норма комментируемой статьи ограничивает ответственность залогодержателя по сравнению с обычной ответственностью за нарушение обязательства.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, причем эти убытки определяются в соответствии со ст. 15 ГК. Согласно п. 2 ст. 15 ГК убытки охватывают не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, т.е. неполученные доходы, которые соответствующее лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Напротив, п. 2 комментируемой статьи устанавливает, что залогодержатель отвечает за утрату и за повреждение предмета лишь в размере действительной стоимости. Если у залогодателя в результате утраты или повреждения предмета образовалась также и упущенная выгода, то он не вправе ее взыскивать. Поэтому, если стороны желают, чтобы залогодержатель возмещал также и упущенную выгоду, они должны воспользоваться правилом абз. 4 п. 2 комментируемой статьи и включить соответствующее условие в договор залога.

4. Ряд правил, содержащихся в п. 2 комментируемой статьи, лишь внешне выглядит как новые нормы, регулирующие договор залога. По существу же они ими не являются, так как повторяют правила, содержащиеся или в других статьях ГК, или даже в самой комментируемой статье.

Абзац 3 п. 2 комментируемой статьи содержит положение об изменении предмета залога, причем таком, которое делает невозможным его использование по прямому назначению. Это не очень удачное описание того, что на юридическом языке именуется гибелью вещи. Когда вещь изменилась настолько, что ее более невозможно использовать для удовлетворения тех целей, для которых она предназначена, это означает, что она прекратила существовать в качестве данной вещи. Абзац 3 п. 2 комментируемой статьи в таком случае дает залогодателю два права. Во-первых, потребовать возмещения за утрату предмета залога. Здесь комментируемая статья дублирует саму себя: такое право уже было предоставлено залогодержателю абз. 1 п. 2 статьи, который устанавливает: "Залогодержатель отвечает за полную. утрату. переданного ему предмета залога". Во-вторых, абз. 3 п. 2 комментируемой статьи дает залогодателю право отказаться от того, что она именует "изменившимся предметом залога". При этом дублируется другая статья: залогодатель имеет такое право в силу ст. 236 ГК, регулирующей отказ от права собственности.

5. Абзац 5 п. 2 комментируемой статьи содержит правило о прекращении обязательства зачетом. Статья 410 ГК устанавливает, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования. Это правило решает и ситуацию, которую трактует последний абзац п. 2 комментируемой статьи. Здесь налицо и однородность требований, и их встречный характер. Поэтому и без специального указания в данной статье этот вопрос является решенным.

6. Правило, содержащееся в п. 1 комментируемой статьи, дублирует более общее правило ст. 211 ГК, которое гласит: "Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором". Пункт 1 комментируемой статьи дословно повторяет это правило. Единственное изменение состоит в том, что слову "имущество" предшествует слово "заложенное".

7. По-иному решается вопрос о последствиях утраты или повреждения заложенного имущества в случаях, если предметом залога выступает недвижимое имущество. Так, ст. 36 Закона об ипотеке возлагает ответственность на залогодателя. В соответствии с п. 2 ст. 36 залогодержателю в случае отсутствия должного обеспечения сохранности имущества предоставлено право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, если по обстоятельствам, за которые он не отвечает, заложенное имущество утрачено или повреждено настолько, что вследствие этого обеспечение ипотекой обязательства существенно ухудшилось. Кроме этого, залогодержатель вправе удовлетворить свои требования за счет страхового возмещения в порядке п. 3 ст. 31 Закона.

Согласно Гражданскому Кодексу Российской Федерации залог является одной из форм обеспечения обязательств и призван гарантировать залогодержателю возможность исполнения договора в случае нарушения обязательств за счет реализации предмета залога либо приобретения его в собственность. Поэтому утрата предмета залога играет существенную роль в вопросе исполнения обязательств по основному обязательству.

По общему правилу, залогодатель несет риск утраты предмета залога, в том числе риск случайной гибели либо повреждения имущества, а также выбытия его из владения. Утрата может произойти как вследствие полного либо частичного повреждения предмета залога, так и в случае выбытия предмета залога из владения залогодателя. Последствием гибели либо утраты предмета залога будет являться право залогодержателя требовать исполнения обязательств по основному договору.

Следует отметить, что, если иное не предусмотрено залогом либо договором, залогодатель обязан застраховать предмет залога. Таким образом, если утраченное имущество было застраховано, то у залогодержателя возникает право требовать исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения с сохранением преимущественного права перед другими кредиторами.

В то же время, если по условиям договора, залог передается залогодержателю, то в таком случае залогодержатель несет ответственность за утрату предмета либо повреждение залога перед залогодателем. Однако такая ответственность наступает при условии, если залогодержатель не докажет, что в утрате залога не было его вины и при необходимой степени заботливости, которая требовалась от него по характеру и условиям оборота, он принял все меры для обеспечения сохранности имущества. Последствием такой утраты будет возникновение у залогодателя права требовать возмещения.

Кроме того, договором может быть предусмотрено право требовать и иные убытки, причинённые утратой либо повреждением предмета залога. Закон предоставляет право залогодателю зачесть стоимость таких убытков в счет погашения основного обязательства. Такая ответственность залогодержателя наступает не только в случае полной утраты, но и в случае частичного повреждения либо приведения предмета залога в такое состояние, при котором использовать его по назначению становится невозможно. При частичном ухудшении состояния залога залогодатель имеет право требования в части возмещения убытков соразмерно ухудшению качества залога. Следует отметить, что залогодержатель отвечает за утрату предмета залога только в пределах его рыночной стоимости, независимо от его суммы оценки залога по договору.

Необходимо сказать, что хотя в связи с утерей предмета залога у залогодержателя возникает право требовать исполнения основного обязательства по договору, в законе определены случаи, когда при утрате предмета залога залоговые обязательства автоматически переходят на указанное в законе имущество залогодателя, таким образом, изменяя содержание договора залога. Так, независимо от согласия залогодателя либо залогодержателя, считаются находящимися в залоге: - новое имущество, которое принадлежит залогодателю и создано либо возникло в результате переработки или иного изменения заложенного имущества; - имущество, предоставленное залогодателю взамен предмета залога в случае его изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации по основаниям и в порядке, которые установлены законом, а также право требовать предоставления имущества взамен предмета залога по указанным основаниям; - имущество, за исключением денежных средств, переданное залогодателю-кредитору его должником в случае залога права (требования).

Кроме того, в случае перехода прав на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев возмездного приобретения имущества лицом, которое не знало и не должно было знать о залоге и залога на товары, находящиеся в обороте) либо универсального правопреемства, залог сохраняется.

Таким образом, несмотря на то, что в договоре залога должен быть четко определен предмет залога, в указанных случаях допускается его изменение без обязательного заключения дополнительного договора. Если же залогодержатель не воспользовался указанным правом, то тогда, в связи с утратой предмета, залог прекращается, что влечет указанные выше последствия.

Более подробно о том, какие последствия за собой влечет утрата залога , можно узнать у юриста нашей компании, который будет рад проконсультировать по вопросам, связанным с залоговыми и иными обязательствами.

При выдаче банком кредита под залог важно проводить мониторинг предмета залога, не переданного банку, и своевременно принимать меры, если установлено отсутствие предмета залога или его повреждение. Рассмотрим, что может предпринять банк в таком случае.

Замена предмета залога или изменение способа обеспечения возврата кредита

В ходе мониторинга предмета залога банк проверяет в том числе наличие и состояние предмета залога <*> . При этом может быть выявлено отсутствие или повреждение предмета залога, в частности:

— утрата ;

— повреждение ;

— прекращение права собственности залогодателя на предмет залога или права хозяйственного ведения или оперативного управления по предусмотренным законодательством основаниям (например, предмет залога может быть продан, изъят собственником и др.).

В каждом из этих случаев залогодателю предоставлено право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное <*> .

Если залогодатель не воспользуется этим правом, когда заложенная вещь погибла или заложенное право прекратилось, то залог прекращается <*> .

На заметку
По общему правилу, на замену предмета залога залогодатель должен получить согласие банка. Законодательством или договором залога может быть предусмотрено иное <*> .

При выявлении гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права рекомендуем не дожидаться инициативы залогодателя, а инициировать замену предмета залога или способа обеспечения возврата кредита, так как можно упустить время и залог прекратится.

Хотя право залога сохраняет силу при переходе с согласия банка права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения, в интересах банка в таких случаях инициировать замену предмета залога <*> . Рекомендуем это сделать, так как у банка часто отсутствуют договорные отношения относительно предмета залога с новым обладателем заложенного имущества. А в этом случае, как правило, возникают сложности с мониторингом наличия и состояния предмета залога. Помимо этого, могут возникнуть сложности с обращением на него взыскания и последующим удовлетворением за счет его стоимости своих требований.

На заметку
Так как в сохранении залогового обеспечения возврата кредита заинтересован прежде всего банк-залогодержатель, рекомендуем предусмотреть в договоре залога порядок замены предмета залога (срок замены, порядок получения согласия банка на замену и др.) в случае его отчуждения залогодателем, гибели, повреждения, ареста, прекращения заложенного права, иных случаев выбытия предмета залога из владения залогодателя <*> .

Относительно залога товаров в обороте действует следующее правило: они перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления <*> . В связи с этим при приеме в залог товаров в обороте рекомендуем проводить мониторинг фактического поступления и отгрузки товаров. В случае отсутствия или недостаточности у залогодателя товаров, товарооборота можно инициировать замену предмета залога или способа обеспечения возврата кредита.

На заметку
Исходя из фактической ситуации с наличием и состоянием предмета залога банк и залогодатель могут расторгнуть договор залога и выбрать иной способ обеспечения возврата кредита <*> . Случаи, когда стороны кредитного договора заменяют способ обеспечения возврата кредита, можно предусмотреть в кредитном договоре.

Досрочный возврат кредита или взыскание заложенного имущества

В ряде случаев при отсутствии предмета залога у залогодателя банк может не инициировать замену предмета залога, а потребовать досрочного возврата кредита , в частности:

— при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте <*> . Например, когда залогодатель допускает понижение количества, а, следовательно, и стоимости заложенных товаров несоразмерно исполненной части кредитного обязательства <*> ;

— когда предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с договором залога <*> . Например, если предмет залога продан без согласия залогодержателя, когда согласие было необходимо в соответствии с договором;

— при нарушении залогодателем правил о замене предмета залога <*> . Например, в случае замены предмета залога без согласия залогодержателя <*> , при нарушении условий договора залога о замене предмета залога в случае его утраты, повреждения;

— когда предмет залога утрачен по обстоятельствам, за которые залогодатель не отвечает , причем он в разумный срок не восстановил предмет залога, не заменил его равноценным с согласия залогодержателя <*> . Например, в случае хищения, уничтожения стихийным бедствием;

— когда право собственности залогодателя на заложенное имущество прекратилось в связи с изъятием (выкупом) для государственных нужд, реквизицией или национализацией <*> ;

— когда заложенное имущество изъято у залогодателя в установленном законодательными актами порядке на том основании, что залогодатель незаконно владеет имуществом, а не является его собственником; заложенное имущество изъято в виде санкции за совершенное преступление или иное правонарушение (конфискации) <*> .

На заметку
Обстоятельства, при которых банк вправе требовать досрочного возврата кредита, условия досрочного возврата можно предусмотреть в кредитном договоре <*> .

Если требование банка о досрочном возврате кредита не исполнено, банк имеет право обратить взыскание на заложенное имущество в следующих случаях:

— залогодатель нарушил правила о последующем залоге <*> . Например, договором залога между залогодателем и банком запрещен последующий залог имущества, переданного в залог, однако залогодатель нарушил этот запрет <*> ;

— залогодатель не принимает меры по страхованию и сохранению заложенного имущества <*> ;

— фактическое наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества не соответствуют условиям договора залога <*> ;

— залогодатель нарушает правила распоряжения заложенным имуществом <*> . Например, без согласия залогодержателя передал в аренду заложенное имущество.