Раздел I ОПЫТ ПРЕПОДАВАНИЯ АЛЬТЕРНАТИВНОГО РАЗРЕШЕНИЯ СПОРОВ В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ Материалы Первой Всероссийской (международной) конференции «Альтернативное разрешение споров в программах высшего и дополнительного профессионального

Опыт преподавания основ альтернативного разрешения споров в отечественных вузах Санкт-Петербургский государственный университет О. Ю. СКВОРЦОВ, доцент кафедры коммерческого права, доктор юридических наук Преподаватели, читающие вопросы АРС, третейского

Зарубежный опыт в преподавании альтернативного разрешения споров Место альтернативного разрешения споров в системе юридического образования в США Е. И. НОСЫРЕВА, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса, доктор юридических наук Сегодня преподавание

Место альтернативного разрешения споров в системе юридического образования в США Е. И. НОСЫРЕВА, профессор, заведующая кафедрой гражданского процесса, доктор юридических наук Сегодня преподавание альтернативных процедур - неотъемлемая часть юридического образования

Опыт Великобритании в преподавании альтернативного разрешения споров Р. М. ХОДЫКИН, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, каунсел московского офиса международной юридической фирмы «Клиффорд Чанс», кандидат юридических

Концепция частного процессуального права (права альтернативного разрешения споров) Необходимость определения точного положения способов АРС в системе отечественного права. Ведущие отечественные процессуалисты неоднократно отмечали, что правовая природа способов

Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» Е. И. Носырева, профессор Воронежского государственного университета, доктор юридических наук Посредничество (медиация) как отдельный учебный курс Введение курса «Посредничество

§ 1. Теоретические основы финансового договора Прежде чем говорить о договоре как о методе регулирования финансовых отношений, обозначим, какой смысл мы вкладываем в употребляемые понятия. Это необходимо для избежания недоразумений, вызванных неодинаковым пониманием

Обременения вещных прав в гражданском обороте М. СУЛЕЙМЕНОВ, директор Научно-исследовательского института частного права КазГЮА, член-корреспондент HAH PK, доктор юридических наук, профессор Ю. БАСИН, главный научный сотрудник НИИ частного права, заслуженный деятель

Под альтернативными формами разрешения правовых споров (АРС) или конфликтов (АРК) понимаются приемы и способы разрешения споров вне системы государственного правосудия.

В самом сочетании слов "Система Альтернативного Разрешения Споров" (АРС) заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методики урегулирования конфликтных ситуаций.

Система АРС использует все лучшее, что создало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно. Во многих ситуациях альтернативные формы разрешения споров имеют преимущество перед судебным процессом, поскольку экономят время и деньги, сохраняют хорошие отношения и способствуют более быстрому разрешению споров.

К основным формам альтернативного разрешения гражданско-правовых споров можно отнести:

· Посредничество (медиация) – способ урегулирования спора между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника, с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам. Посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

· Примирение – способ урегулирования спора, когда третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать и рекомендовать условия урегулирования спора между сторонами, не обязательными принимать, но должными добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения посредника.

· Переговоры – урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях сторон. При этом стороны стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов самостоятельно, без посредника.

· Предварительная оценка нейтральной стороны – способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

· Независимое экспертное заключение – это форма разрешения спора с участием третьего независимого лица (эксперта), обладающего специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт в результате изучения материалов дела дает заключение, которое по соглашению сторон является обязательным для выполнения.

· Мини-суд – способ урегулирования спора, в котором принимают обязательное участие руководители предприятия, их юристы и, в случае необходимости, третье независимое лицо, возглавляющее слушание дела. До начала суда, который происходит в форме заслушивания дела и переговоров, стороны обязательно обмениваются информацией, что позволяет уточнить обоюдные интересы сторон. Дело заслушивает не судья, а представители сторон, обладающие всеми полномочиями для урегулирования спора. Председательствовать на процессе могут представители сторон либо нейтральный юрисконсульт, который может регулировать ведение переговоров и обмен информацией. После изложения дела представители сторон переходят к стадии переговоров с участием нейтрального юрисконсульта или без него. Если в деле участвует нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника или как консультант, который дает свое заключение по разрешению спора, которое стороны могут принять во внимание при достижении компромисса.

· Арбитраж с обязательным решением (в российской практике используется термин «третейский суд») представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательного права. Решение суда носит окончательный характер и может быть проверено на соответствие нормам материального и процессуального права только в порядке выдачи исполнительного листа для принудительного исполнения.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с необязательным решением по процессу совпадает с предыдущей формой . Однако решение в данном случае носит консультативный характер. Стороны могут договориться заранее об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с окончательным предложением – это одна из разновидностей арбитража с обязательным решением. По этой процедуре внесудебного разрешения споров, спорящие стороны должны представить арбитру свои наилучшие, самые миролюбивые предложения по урегулированию спора. В отличие от обычного арбитража, третья сторона может выбрать либо одно последнее предложение, либо другое. Процедура арбитража на основе последнего предложения предназначена для того, чтобы создать для спорящих сторон рискованную ситуацию, чтобы они предпочли уладить свои проблемы сами, без вмешательства третьих сторон.

Данный вид арбитража приводит к более значительным уступкам в переговорах и к более выраженным установкам на достижение результата.

· Посредничество - арбитраж (третейский суд) – этот способ представляет собой урегулирование спора с помощью посредника-судьи, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. При данной процедуре стороны договариваются использовать в качестве посредника и судьи одно и тоже лицо. Те вопросы, которые не будут урегулированы при посредничестве, будут решены в третейском суде. Возможно, также привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое – как третейский судья. При этом конфиденциальная информация сообщается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

· Претензионный порядок урегулирования споров – это досудебная форма разрешения конфликтов, предусматривающая направление претензии стороне, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательство, вытекающее из положений нормативно-правового акта или договора, заключенного между сторонами.

Существует спорная точка зрения об отнесении претензионного порядка урегулирования конфликтов к альтернативным формам разрешения споров. Ряд авторов считает, что такая форма является самостоятельной формой альтернативного разрешения споров. Свою точку зрения сторонники этой позиции обосновывают тем, что так сложилась российская правовая традиция, в соответствии с которой арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

С точки зрения американской доктрины АРС претензионный порядок может быть определен как разновидность «settlement» (мирового соглашения).

Существует также точка зрения, что претензионный порядок относится к примирительной досудебной процедуре, иногда обязательной, иногда нет (например, при спорах, вытекающих из отношений перевозки, почтовой связи соблюдение претензионного порядка обязательно). Однако поскольку примирение, как процедура, предполагает участие третьего нейтрального лица, следует внести корректировку в определение их позиции и отнести претензионный порядок к переговорной досудебной процедуре, целью которой является примирение сторон.

Такие формы, как посредничество, примирение, переговоры могут применяться не только при разрешении гражданско-правовых споров, но и при разрешении семейных, трудовых споров, а также по уголовным делам частного (ч. 2 ст. 20 УПК РФ), частно-публичного (ч. 3 ст. 20 УПК РФ, за исключением ч. 1 ст. 131 УК РФ) и публичного обвинения (ст. 25 УПК РФ), которые могут быть прекращены в связи с примирением обвиняемого (подозреваемого) с потерпевшим. По другим уголовным делам примирение сторон и/или заглаживание вреда может служить обстоятельством, смягчающим наказание (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Во всех вышеперечисленных альтернативных формах разрешения споров, за исключением прямых переговоров и претензионного порядка, к работе с конфликтом привлекается третья независимая сторона либо по желанию участников (или одной из сторон), либо в силу существующего общественного порядка.

Независимая третья сторона – это индивид или группа, которые находятся вне конфликта между двумя или большим числом сторон и пытаются помочь им в достижении согласия.

Многие выполняемые третьими сторонами роли можно охарактеризовать на основе их формального понимания спорящими сторонами или на основе юридических аспектов и процедур.

Некоторые третьи стороны выполняют роли:

Посредников (медиаторов) - кто помогает главным действующим лицам достичь добровольного соглашения;

Арбитров - кто наделен полномочиями давать обязывающие рекомендации по улаживанию споров;

Омбудсменов - кому поручено рассмотрение споров частных лиц и учреждений.

Эффективность таких формальных ролей третьих сторон определяется их законностью, то есть правом заниматься улаживанием конфликтов.

Разрешение споров с участием третьей стороны не является универсальным средством для улаживания конфликтов. Однако привлечение третьей стороны к разрешению спора в большинстве случаев может быть чрезвычайно полезным и важным в уменьшении и преодолении разногласий. В наше время, когда мы продолжаем жить в обстановке множества конфликтов между индивидами, группами, нациями, а наши технологические возможности намного превосходят наши коллективные социальные навыки, стало более важно находить альтернативы эскалации деструктивных конфликтов между соперничающими сторонами. Привлечение независимой стороны является ярким примером таких альтернатив.

Альтернативные способы разрешения споров нельзя считать фиксированным набором приемов, средств и методик. Скорее это набор процедур, которые меняются, развиваются и корректируются в соответствии с потребностями спорящих сторон.

Применение альтернативных форм разрешения споров требует зачастую не только юридических знаний, но и использования иных подходов и умений. Например, при проведении переговоров или осуществлении медиации будут необходимы знания по психологии, конфликтологии, социологии.

Применение альтернативных форм разрешения споров во всех случаях сокращает срок рассмотрения дела и позволяет разгрузить судебную систему. Условно, как мы видим, применяемые примирительные процедуры можно разделить на две группы: досудебные и судебные. Досудебные – это примирительные процедуры урегулирования спора в суде, но до начала судебного разбирательства. Они могут быть обязательными и добровольными. Формы урегулирования разногласий до начала судебного разбирательства могут быть различны: с участием только представителей сторон, с участием арбитра, назначенного судом из заранее составленного списка и др. Судебные – примирительные процедуры, примеряемые после начала производства по делу.

Преимущества АРС.

1.оперативность;

2.отсутствие публичности;

3.зачастую добровольное разрешение решений;

4.возможность самостоятельного выбора лиц, рассматривающих и разрешающих спор;

5.невысокие материальные расходы;

6.большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений;

7.отсутствие жестких процессуальных форм.

Классификации видов АРС.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на:

1. основные

2. комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

1. переговоры

2. посредничество

3. третейский суд

Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

1.посредничество - третейский суд;

2.«мини-суд»

3.независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (

4.омбудсмен

5.частная судебная система или судья «напрокат» .

Сточки зрения их деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования:

1. частные

2, публичные.

Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе. Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, - переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования.

Если между сторонами возникает конфликт, то его разрешение возможно не только в судебном порядке. Более того, обращение в суд часто является крайней и потому нежелательной мерой для каждой из вовлеченных в конфликт сторон.

Именно поэтому компании все чаще прибегают к альтернативным способам разрешения корпоративных споров.

Альтернативное разрешение споров: понятие

Спор можно урегулировать при содействии третьего лица, одинаково дружелюбно или нейтрально настроенного к каждому из участников конфликта. Данную процедуру принято называть альтернативным разрешением корпоративных споров (ADR).

ADR ни к чему не обязывает стороны конфликта. А это значит, что они могут прислушаться к мнению третьего лица, или же полностью его проигнорировать.

Любая из конфликтующих сторон также вправе отказаться от участия в ADR, если по каким-то причинам предлагаемые процедуры ее не устраивают.

Кроме того, достигаемые в процессе альтернативного разрешения споров соглашения, по своей сути является договором, и не имеет ничего общего с судебным решением.

Виды ADR

Альтернативное урегулирование возможно как с привлечением посредника, так и без.

Если третья сторона в процессе не участвует, то оппоненты вступают в претензионную переписку. То есть, если у одной стороны есть претензии, то они направляются в адрес другой стороны. Следовательно, спор может быть разрешён в досудебном порядке и без привлечения посредника.

Существует ещё одна примирительная процедура, которая называется просто и понятно – «переговоры». В ходе переговоров участники конфликта самостоятельно ищут выход из создавшейся ситуации. И если им удастся прийти к общему мнению, то это должно быть подтверждено документально – составляется мировое соглашение, подтверждающее факт нахождения решения, устраивающего всех.

Кроме того, в альтернативное урегулирование может быть вовлечена и третья сторона:

1. Омбудсмен. В бизнесе эту роль чаще всего исполняют финансовые омбудсмены.
2. Третейский судья. Решение третейского суда, который может состоять и из коллегии арбитров, не является основанием для внесения изменений в госреестр, потому что этим занимаются судебные органы.
3. Независимый эксперт. В основном, он решает вопросы технического или юридического плана.
4. Посредник-медиатор. Он по отдельности встречается с каждым участником конфликта, и принимает к сведению мнение каждой из сторон. У такого примирителя нет полномочий, чтобы формировать суждения или принимать решения по существу. Его задача: подготовить благодатную почву для добровольного примирения сторон или поиска компромиссного варианта.
5. Группа из ответственных лиц со стороны каждого участника конфликта плюс посредник-примиритель. Такая «формула» называется Mini-trial, и работа этой группы всегда подразумевает один и тот же сценарий: сначала представители высказывают своё мнение, затем занимаются поиском оптимального решения, а после – формируют заключение.

Примечательно, что данные способы можно комбинировать. Например, примиритель, выполняющий процедуру медиации, может привлечь независимого эксперта.

Преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров

Перспективность ADR растёт, потому что:

1. Есть шанс разрешить споры в более сжатые сроки.
2. Конфиденциальность. Протоколы – не ведутся, все слушания проходят в закрытых заседаниях.
3. Стороны вправе выбрать посредника-медиатора, третейского судью, эксперта самостоятельно.
4. Отношения между сторонами не портятся по причине отсутствия судебного разбирательства, где всегда есть истцы и ответчики, проигравшие и выигравшие.
5. Каждая конфликтующая сторона может держать процесс под контролем.
6. Простота процедуры, ввиду отсутствия жёстких рамок её использования.
7. Минимизация расходов. Участникам конфликта не нужно оплачивать услуги адвокатов, платить госпошлины.

К недостаткам ADR следует отнести:

1. Нежелание одной из сторон пойти на контакт со своим оппонентом. Субъект не настроен на сотрудничество и не готов к компромиссу, потому что он хочет «судебной затяжной войны», поскольку “уверен в своей правоте”.
2. Не все вопросы могут разрешаться альтернативными способами, и бывают настолько серьёзные и запутанные споры, что участие посредника не будет результативным.
3. Множественность сторон. То есть, если в конфликте задействованы не две, а сразу несколько сторон, то это серьёзно усложняет процесс, и договориться невозможно.
4. Если одна сторона настаивает на применении альтернативных форм, то другая может посчитать, что оппонент уклоняется от судебного разбирательства.

Ставшее почти традиционным выражение «альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина «alternativedispute resolution» (ADR). Следует при этом отметить, что аббревиатура ADR теперь уже не всегда означает именно «альтернативное» разрешение споров: в начале 2000-х гг. стало использоваться понятие «appropriate dispute resolution», что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру на русском языке, − «адекватное».

Так что же включает в себя это понятие, у которого в нашей стране за последние полтора десятилетия появилось столь много приверженцев, а также немало оппонентов?

Несмотря на то что термин «АРС» широко используется и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, его обычно употребляют применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В российской же практике этот термин пока не устоялся в самостоятельном качестве, принято говорить лишь об отдельных правовых институтах, входящих в это данное понятие − третейское разбирательство, посредничество, претензионный прядок разрешения споров и пр.

Тем не менее, мы будем исходить из того, что АРС представляет собой внесудебное разрешение правовых споров (вытекающих прежде всего из гражданских правоотношений) с использованием специальных процедур.

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-х гг. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При осуществлениитакими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС позиционировалось как обязательная составляющая или даже отдельное направление. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996–2004 гг. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Аналогичные по содержанию и направлению (хотя и менее масштабные) проекты в разное время были реализованы в России при участии следующих организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма British-American Tobacco, Европейский деловой клуб и др.

В результате реализации таких проектов традиционные для России третейские суды, включая международный коммерческий арбитраж, вошли в собирательное понятие АРС и приобрели «заграничных родственников» в виде различного рода примирительных и иных процедур.

В настоящей работе мы постараемся дать характеристику каждому из основных видов АРС, а также сформулировать основные спорные вопросы, связные с этим своеобразным институтом.

Международный коммерческий арбитраж

Деятельность международных коммерческих арбитражей в России в настоящее время регулируется Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. За основу указанного закона принят почти не измененный текст разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН (Резолюция № 40/72 от 11 декабря) Типового закона «О международном коммерческом арбитраже».

Следует отметить, что и до принятия этого закона в России (а еще ранее – в СССР) действовали третейские суды, осуществлявшие функции международного коммерческого арбитража: Внешнеторговая арбитражная комиссия ВТАК; с 1988 г. – Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (с 1991 г. − при Торгово-промышленной палате Российской Федерации). При этом до 1993 г. (в течение более 60 лет) существовало законодательное ограничение на осуществление международного коммерческого арбитража исключительно указанными организациями.

В настоящее время функции международного коммерческого арбитража (МКА) могут выполнять (и выполняют на практике) и иные постоянно действующие третейские суды, руководствующиеся названным законом. Допускается и международный коммерческий арбитраж ad hoc.

Рассматриваемый вид третейского суда является наиболее распространенным, так как практически все внешнеторговые контракты имеют арбитражную оговорку. Очевидно, что это действительно самый удобный для сторон способ разрешения внешнеторговых споров − по следующим причинам:

обычные судебные процедуры в таких случаях чрезвычайно громоздки и занимают много времени (рассмотрение споров с участием иностраннойстороны и особенно исполнение решений по таким делам требуют применения специальных процедур в государствах каждой из сторон спора, что может занять несколько лет);

разрешение споров, традиционно передаваемых на рассмотрение МКА, часто требует от судьи (арбитра) специальных знаний, а постоянно действующие институты, в том числе российские, пользуются большим авторитетом и имеют списки арбитров, куда входят ведущие специалисты в различных областях из разных стран;

рассмотрение спора в рамках обычной судебной процедуры требует значительных издержек (перевод документов, необходимость присутствия переводчика на заседаниях, неоднократные международные поездки представителей сторон и пр.), в то время как в МКА спор может рассматриваться на языке договора, а само рассмотрение, как правило, происходит в течение одного заседания и только в одной инстанции;

вся процедура разрешения спора конфиденциальна.

Следует также отметить, что благоприятный климат функционирования МКА в Российской Федерации обеспечивается ее участием, как правопреемника СССР, в Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. “О признании и исполнении иностранных арбитражных решений”, которая в силу статьи 15 Конституции РФ является частью российской правовой системы; а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961).

Арбитражными судами России ежегодно рассматривается более 50 дел о признании и исполнении решений иностранных арбитражей.

Исполнение решений российских МКА также гарантировано законом, что является одним из существенных факторов, обеспечивающих устойчивый «спрос» на рассматриваемый вид АРС.

Необходимо, кроме того, отметить, что многие из перечисленных особенностей деятельности МКА в России практически исключают злоупотребления в его использовании, т.е. применение МКА целях иных, нежели действительное разрешение спора сторон, практически не имеет места.

Таким образом, можно сделать вывод, что МКА давно и прочно внедрился в российскую практику, и его положение вряд ли существенно изменится в будущем.

Третейский суд для разрешения «внутренних» споров

В 90-е годы наблюдался бурный рост количества третейских судов (ТС), − они возникали при многочисленных торговых биржах. Однако такие третейские суды были узкоспециализированными и рассматривали только биржевые споры.

Принятие 24 июня 1992 г. Временного положения о разрешении экономических споров третейским судом явилось важным шагом в развитии третейского разбирательства: был заложен фундамент его дальнейшего регулирования. После этого третейские суды стали появляться десятками и сотнями, при этом почти все они были универсальной компетенции. Большинство ТС создавалось в сфере действия торгово-промышленной палаты, а также юридическими фирмами.

Объединения предпринимателей создавали третейские суды не столь часто, как можно было бы ожидать, принимая во внимание специфику этого вида АРС, но это, вероятно, объясняется тем, что как минимум до середины 1990-х гг. в России еще не было сформировавшегося частного предпринимательства, которое нуждалось бы в специальном институте по разрешению споров в той или иной отрасли экономики, отличном от государственного суда.

Нормативно урегулированная простота создания третейского суда, равно как и очевидные преимущества такого способа разрешения экономических споров, приводила к возникновению большого числа ТС (около 250 только за первые 5 лет действия Временного положения). Однако большинство третейских судов или вообще не начали работать, или фактически перестали существовать, рассмотрев несколько дел, переданных в суд своими же учредителями. Не исключено, что именно это обстоятельство привело к существенному сокращению количества реально действующих ТС, так как потеря доверия в таких условиях была неизбежна. Хотя по своей природе третейский суд и должен быть независим, споры учредителей ТС со своими контрагентами получили значительное распространение.

На сегодняшний день лишь немногие третейские суды, учрежденные отдельными юридическими лицами, обеспечивают действительно беспристрастное третейское разбирательство за счет выстраивания правильной процедуры, то есть стали именно судами. Наиболее яркие примеры − это третейские суды РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Интересно, что именно ТС этих организаций-монополистов пользуются заслуженным авторитетом. Данный факт может свидетельствовать о том, что для таких организаций третейский суд стал действенным альтернативным механизмом разрешения экономических споров. Нельзя в этой связи не вспомнить широко бытующее мнение, что такие монопольные организации, находящиеся, по сути, в государственной собственности, являются «государством в государстве» с соответствующей инфраструктурой, в том числе, как видим, со своей «корпоративной судебной властью».

Основой нормативной базы для создания и деятельности третейских судов является Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», принятый в 2002 г. С принятием указанного закона стало возможным передавать на рассмотрение третейских судов любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если федеральным законом не предусмотрено иное. Таким образом, можно констатировать, что к 2002 г. вся сфера третейского разбирательства споров («внешние» и «внутренние» споры) получила законодательное регулирование.

На сегодняшний момент можно говорить, что период бурного развития третейских судов закончился.

Согласно всероссийской переписи третейских судов, проведенной журналом «Третейский суд», в настоящее время действуют около 200 третейских судов (столько ТС приняли участие в переписи, из чего можно сделать вывод, что эти суды как минимум реально существуют и рассматривают споры).

Анализ результатов проведенной переписи позволяет сделать несколько выводов:

несмотря на то что третейские суды есть почти везде на территории России, можно определенно утверждать, что они сконцентрированы преимущественно в столицах субъектов РФ;

«плотность» распространения третейских судов также различна. Можно выделить несколько регионов, где третейское разбирательство наиболее развито: Москва, Санкт-Петербург, Северный Кавказ, Новосибирск. Если исключить из этого перечня Москву и Санкт-Петербург, которые в силу своего статуса не могут являться показательным примером при рассмотрении вообще каких-либо явлений, обращает на себя внимание тот факт, что наибольшее количество третейских судов зарегистрировано и действует там, где живут и работают приверженцы и энтузиасты третейского разбирательства. При этом сложно сделать однозначный вывод, что из этих двух фактов является причиной, а что – следствием.

Деятельность существующих третейских судов является великолепным примером именно «альтернативного» − по отношению к государственному суду − разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может не только продемонстрировать его преимущества, но и стать иллюстрацией того факта, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.

Ниже описано лишь несколько примеров использования ТС хотя и вполне законного, однако явно не преследующего той цели, ради которой, по мысли законодателя, создаются и действуют ТС.

Документальное закрепление передачи имущества от одной организации другой. Иногда оформление такой сделки просто договором не всегда «удобно» ввиду внимания к ней контролирующих органов, акционеров, кредиторов и т.д. Совсем иное дело, если для постороннего наблюдателя все будет выглядеть как принудительное («через суд») обращение взыскания на имущество или передача его в ходе судебного процесса по иным основаниям (например, по мировому соглашению).

Закрепление в решении суда определенных фактов. Несмотря на то что установленные решением третейского суда факты и не являются преюдициальными в полном смысле слова (практика арбитражных судов по этому вопросу противоречива), тем не менее дальнейшее доказывание значительно облегчается. Решение в этом случае играет роль концентрированного выражения доказательств. Кроме того, оно позволяет зафиксировать позиции сторон, что не дает им возможности изменить свою позицию в будущем.

Утверждение мирового соглашения на условиях, которые фактически были согласованы сторонами еще до обращения в третейский суд, то есть официальное закрепление неформальных договоренностей. Этот способ весьма привлекателен для сторон, так как, в отличие от фиксации этих же соглашений обычной сделкой, в данном случае решение имеет большую юридическую силу (что весьма важно также и в отношениях с государственными органами), а также создается возможность более быстрого реагирования в случае нарушения условий достигнутого соглашения (получение исполнительного листа без повторного судебного разбирательства). Кроме того, отношения сторон, предшествующие достигнутому соглашению, прекращаются, и возврат к ним невозможен в силу процессуальной невозможности обратиться в суд с тем же иском, что гарантирует неиспользование сторонами отдельных доказательств «против» друг друга.

Существует также несколько «налоговых схем», позволяющих путем обращения в третейский суд, или, что точнее, посредством получения его решения, снижать налоговые затраты. Самая распространенная среди этих схем – обращение в третейский суд при отсутствии действительного спора сторон с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли организации, поскольку решение о взыскании или мировое соглашение − это присуждение (признание) штрафа, уменьшающего налог на прибыль. Оспорить эти обстоятельства при наличии решения суда, пусть даже и третейского, налоговым органам весьма затруднительно, так как возможно различное толкование соответствующих положений Налогового кодекса.

Обращение в третейский суд по спорам об убытках и штрафах может преследовать цель не только налоговую, но гражданско-правовую, а именно фиксацию убытков целях облегчения доказывания при предъявлении регрессного иска: при наличии решения суда, зафиксировавшего фактические обстоятельства возникновения и размер убытков, гораздо легче обосновать их реальность в дальнейшем судебном процессе, в том числе и в государственном суде.

Еще одна возможная цель обращения в третейский суд − не реальное взыскание долга, а списание безнадежного долга для "вычищения" баланса, что может быть необходимо для подтверждения финансовой устойчивости и качества управления организацией (например, для получения банковских кредитов), а также для уменьшения налогооблагаемой базы. Обращение в третейский суд позволяет в более короткий срок получить исполнительный лист на взыскание задолженности и тем самым существенно уменьшить срок списания долга как безнадежного, с отнесением его на финансовый результат.

Не так давно была распространена такая категория дел, как иски о признании права собственности, в том числе на недвижимое имущество. Цель обращения в третейский суд в подобных случаях − установить право собственности за определенными лицами. При этом такое обращение происходило в отсутствие реального спора, однако при наличии ситуации, по формальным признакам относящейся к компетенции третейского суда. Решениями ТС за одной из сторон признавалось право собственности. Во многих субъектах Федерации органы, регистрирующие сделки с недвижимостью, воспринимали решения третейских судов как основание для регистрации прав на недвижимое имущество, основываясь на положениях ст. 28 закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Следует отметить, что в настоящее время обращения в третейские суды для получения таких решений прекратились, так как государственные суды исходят из того, что решение третейского суда не является основанием для регистрации прав на недвижимость.

Существовали и существуют и иные «схемы» использования третейского суда. Можно вспомнить, например, многочисленные обращения в третейские суды непосредственно после финансового кризиса 1998 г., когда ТС защищали участников валютного рынка и рынка ценных бумаг по так называемым форвардным и фьючерсным сделкам, в то время как государственные суды отказывали в удовлетворении аналогичных исков.

При этом стоит отметить, что решения, вынесенные третейскими судами во всех перечисленных случаях, являются законными и обоснованными. По всем формальным критериям они полностью соответствуют нормам материального права, вынесены с соблюдением соответствующих процессуальных норм.

Чем объясняется такое использование третейских судов, и можно ли оценить приведенные примеры как негативные?

С одной стороны, предприниматели получили возможность достичь своих целей в упрощенном порядке, что повысило интерес к третейскому разбирательству, но, с другой стороны, именно это обстоятельство зачастую приводит к тому, что обращение в третейский суд воспринимается предпринимателями не как способ объективного профессионального разрешения спора, а всего лишь как уловка для получения нужного решения.

Представляется, что детальный анализ и постоянный мониторинг такого «пограничного» использования ТС может быть весьма интересен и, возможно, может послужить как дополнительный источник информации, следующим целям:

оценка действительных потребностей участников рынка с учетом изменений законодательства (например, предметный мониторинг обращений в третейские суды в связи с принятием новых нормативных актов, в том числе подзаконных);

оценка недостатков судебной практики с иной точки зрения, нежели оценка вышестоящих судов. Возможно, такой анализ позволит оценить судебную практику с точки зрения хозяйствующих субъектов (например, мониторинг судебной практики по вопросам выдачи исполнительных листов на решения третейских судов по отдельным категориям споров; одновременно, если возможно, – мониторинг добровольного исполнения решений третейских судов по таким категориям);

выявление «разрыва» между ожиданиями государства от судебной системы, уровнем подтверждения таких ожиданий (судебная статистика, подтверждающая следование судебной практики определенным курсом) и фактической ситуацией − если предположить, что существенная часть споров через третейские суды «уходит на самотек». Анализ может позволить выявить степень такого разрыва и его зависимость от конкретных обстоятельств в конкретные промежутки времени (например, «измерить» зависимость судебной системы и реакцию рынка на те или иные процессы).

В заключение данного раздела следует отметить, что тенденция развития «внутренних» третейских судов в настоящее время определилась – на разрешение ТС передается достаточно много дел, уже существуют авторитетные третейские суды, деятельность которых, скорее всего, продолжится в дальнейшем. Арбитражные суды выдают около 1300 исполнительных листов на решения ТС ежегодно, около 300 решений ТС ежегодно обжалуется в арбитражных судах.

Однако третейские суды не стали и, вероятно, в ближайшее время не станут серьезным «конкурентом» государственным судам, то есть передача споров на их разрешение не разгрузит ощутимо судебную систему. Полагаем, что причина этого кроется в том же, что обеспечивает успех «корпоративным» третейским судам РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

В литературе часто упоминаются понятия примирительных процедур, а также посредничества (медиации). Практическое использование таких процедур в России никогда не исследовалось, однако существует большое количество статей, книг и даже учебников, посвященных примирению сторон и посредничеству.

За последние 10 лет в России несколько десятков человек прошли обучение в качестве посредников. Такие обучающие программы, как правило, являлись частью проектов иностранных и международных организаций, о которых уже упоминалось выше. При этом заключением мирового соглашения заканчивается не более 2% всех дел, рассматриваемых в арбитражных судах (или 6 − 7% от общего числа споров, вытекающих из гражданских правоотношений).

В связи с отсутствием официальной информации об использовании посредничества и о практических трудностях, которые испытывают участники таких процедур, мы остановимся на теоретических аспектах использования примирительных процедур.

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур:

последние направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участники спора осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

они возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто, кроме сторон, не может санкционировать окончание разрешения спора.

Нормативно такие процедуры в настоящее время урегулированы в АПК РФ, который содержит ссылки на возможность использования сторонами примирительных процедур.

В части 2 статьи 138 АПК «Примирение сторон» установлено, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону. Это означает, что стороны арбитражного процесса вправе разрешить спор либо путем заключения мирового соглашения, либо используя иные примирительные процедуры. Таким образом, с точки зрения процесса примирение сторон не рассматривается только как заключение сторонами мирового соглашения.

Согласно статье 139 АПК «Заключение мирового соглашения» стороны могут заключить мировое соглашение по любому делу, если иное не предусмотрено АПК и иным федеральным законом, на любой стадии арбитражного процесса, а также и при исполнении судебного акта, но при этом оно не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом на основе исследованных им доказательств и применимой нормы закона. Права и обязанности сторон мирового соглашения возникают лишь после его утверждения судом. Утверждение мирового соглашения является основанием для прекращения производства по делу (ч. 2 ст. 150 АПК).

Принцип диспозитивности арбитражного судопроизводства, т.е. возможность сторон в полном объеме распоряжаться своими правами, включает также право истца на отказ от иска, а ответчика − на признание иска. Таким образом, в результате примирения стороны могут не только заключить мировое соглашение, истец может также отказаться от иска, а ответчик признать иск (ст. 49 АПК). Кроме того, не исключаются и другие варианты оформления результата примирительных процедур в процессуальной форме (например, частичный отказ от заявленных исковых требований или их частичное признание, оформление соглашения по фактическим обстоятельствам дела и т.п.).

Отдельно можно выделить такой вид примирительных процедур, как посредничество (медиация). В настоящее время в Государственную Думу внесен законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Указанный законопроект был разработан рабочей группой Торгово-промышленной палаты РФ, получил принципиальное одобрение Комиссии по вопросам конкурентоспособности, экономического развития и предпринимательства Общественной палаты РФ. Законопроект получил в целом положительное заключение экспертов Совета Европы.

Не подвергая сомнению тот факт, что разработчики законопроекта стремились устранить препятствия, которые, по их мнению, стоят на пути развития АРС в России, хотелось бы обратить внимание на то, что в случае принятия предложенного закона развитие АРС скорее затормозится, нежели ускорится. Например, законопроект предусматривает в отдельных случаях возможность принудительного исполнения соглашения об урегулировании спора, в то время как в настоящее время (в отсутствие специального регулирования) такие соглашения имеют силу договора и исполняются соответствующим образом (по общим правилам ГК РФ). Иные положения законопроекта, не носящие столь «драконовского» характера, не создают практически никаких новых норм по сравнению с уже существующими в действующем законодательстве.

Тем не менее указанный закон вполне может быть принят (возможно, даже с внесением поправок, исключающих положения о принудительном исполнении), так как это способно принести серьезные политические очки различным партиям накануне выборов − как уже было с законами о «бесплатных входящих звонках» (который не удешевил мобильную связь), о создании «игорных зон» (который оставил крупные казино в больших городах) и пр.

Иные виды АРС

Помимо уже упомянутых выше видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров; по некоторым оценкам, их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, кроме того, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС: переговоры; переговоры с участием посредника (facilitated negotiation, или facilitation); доарбитражное производство; независимое заключение эксперта (expert determination); мини-процесс (mini-trial); примирительное производство (conciliation); частный суд (private judging); «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse); арбитраж-посредничество (arb-med), посредничество-арбитраж (med-arb), судебные конференции (settlement conference); переговоры с помощью компьютерных программ и т.п.

Возможность использования таких процедур вызывает энтузиазм представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить суды.

Приведем, например, выдержки из доклада председателя Арбитражного суда Челябинской области В.И. Коротенко на одной из пресс-конференций, посвященных развитию альтернативных способов урегулирования экономических споров:

«Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80 − 85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например в США − менее 50 тыс. долл.

В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержатся: в США − в федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в законе «О Верховном Суде», в Германии − во вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии − в Гражданском процессуальном кодексе. В процессуальном законодательстве содержатся соответствующие нормы в Нидерландах и Португалии.

Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции».

Таким образом, существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной. В России также высказываются аналогичные инициативы. Не оспаривая очевидных преимуществ подобных процедур, хочется подчеркнуть необходимость тщательной оценки целесообразности проведения таких экспериментов, наличия соответствующих ресурсов, прежде всего кадровых; необходимо также принимать во внимание общий уровень правовой культуры и правосознания населения России.

Хрестоматия альтернативного разрешения споров Коллектив авторов

Понятие «альтернативное разрешение споров»

В настоящее время как в зарубежной, так и в российской юридической литературе отсутствует единый подход к категории «альтернативное разрешение споров». Впервые понятие «АРС» стало применяться в правовой доктрине Северной Америки.

Всю палитру представлений о сущности категории «АРС» можно условно свести к трем основным группам.

К первой группе относятся суждения о том, что АРС - это альтернатива государственному правосудию (судебной системе государства) . Данный вариант трактовки понятия АРС включает в себя все несудебные способы разрешения споров и урегулирования конфликтов (например, переговоры, посредничество, примирение, мини-суд, арбитраж и др.). Обращает на себя внимание употребление авторами в данном контексте выражения «несудебные формы». Думается, что для более точного определения природы АРС правильнее было бы использование выражения «негосударственные формы», которое акцентирует внимание не на отличии данных способов от государственного правосудия, а на их общественной (частно-процессуальной) природе. Более того, государственные правозащитные и правоприменительные органы не исчерпываются только государственными судами. К ним также относятся: Президент РФ, Правительство РФ (другие органы исполнительной власти РФ, например, при Федеральной службе по труду и занятости Российской Федерации существуют территориальные органы по урегулированию коллективных трудовых споров), Уполномоченный по правам человека РФ, Прокуратура РФ и др.

Вторая группа суждений : АРС - это способы урегулирования конфликтов, основанные только на достижении компромисса , например переговоры, посредничество (медиация), примирение. Данный вариант трактовки АРС является наиболее узким. К нему не относятся способы АРС, использующие процессуальный метод «разрешения споров (применения норм права)», а именно третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

Необходимо попутно отметить, что существует несколько процессуальных методов АРС, связанных с качественными особенностями отдельных способов АРС, используемых для достижения необходимого правового результата: метод «разрешения споров (вынесения решения)», или «применения норм права (состязательный)»; метод «урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)», или «согласования интересов сторон (достижения консенсуса)»; метод «рекомендательный (экспертной оценки)», а также «смешанный (комбинированный) метод».

Следует обозначить принципиальное различие методов «разрешения споров» и «урегулирования конфликтов», используемых в АРС. «Разрешение споров» представляет собой применение (например, третейским судом) правовых норм и вынесение обязательного для сторон решения, основанного на законодательстве и других возможных источниках права. Метод «разрешения спора» используется при обращении к таким способам АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж. В отличие от «разрешения спора» метод «урегулирования конфликта» основан на достижении компромисса путем ведения конструктивного переговорного процесса самими сторонами либо при содействии независимого специалиста (переговорщика, посредника, медиатора и пр.). В результате «урегулирования конфликта» стороны приходят к компромиссу - вырабатывают соглашение об урегулировании конфликта, которое по своей природе является в большинстве случаев новым гражданско-правовым договором (новацией). При использовании метода «разрешения спора» спор разрешается в отношении существующих прав и обязанностей сторон (правоотношений сторон), а в случае «урегулирования конфликта» стороны стремятся согласовать свои интересы и достичь взаимоприемлемого прекращения конфликта. Таким образом, «разрешение спора» и «урегулирование конфликта» являются принципиально различными методами, используемыми в альтернативном разрешении споров.

В случае «разрешения спора» конфликт сторон сохраняется, так как возможны ситуации, когда разрешение спора устроит только одну сторону - одержавшую победу, либо не устроит обе стороны, поскольку само решение принимается не сторонами спора, а правоприменительным органом. При урегулировании конфликта решение принимается самими сторонами конфликта, они самостоятельно определяют свои будущие отношения, заключая соглашение об урегулировании спора - гражданско-правовой договор. Тем самым можно утверждать, что существовавший между сторонами конфликт прекращается полностью либо в части, согласованной сторонами. Таким образом, в юриспруденции понятие «разрешение спора» подразумевает возможность сохранения конфликтных отношений (разногласий) сторон, что чаще всего выражается в отказе от добровольного исполнения судебных решений или прекращении дальнейших партнерских отношений между сторонами, а «урегулирование правового конфликта», напротив, должно приводить к прекращению конфликта, его ликвидации, более активному исполнению добровольно взятых на себя сторонами обязательств, что приводит к сохранению партнерских отношений сторон.

При этом следует отметить, что указанным понятиям в юриспруденции и конфликтологии придается разное смысловое значение.

Наука конфликтология рассматривает понятия «разрешения спора» и «урегулирования конфликта» в противоположном ракурсе. Учеными-конфликтологами отмечается, что регулирование (урегулирование) конфликта представляет его определенное завершение в результате конфронтации и противоборства двух или нескольких сторон, осознающих противоположность своих интересов. В данном случае речь идет о получении односторонних преимуществ, а не о компромиссе, как это было показано выше (конфликт сохраняется). Для регулирования (урегулирования) конфликта характерны, соответственно этому, следующие аспекты: конфронтация, использование стратегии «выигрыш-проигрыш» или «проигрыш-проигрыш», стремление к одностороннему получению преимуществ, подчеркивание различий (интересов, позиций и др.), концентрация внимания на участниках, а не на решении проблемы и т. п.

Разрешение конфликта происходит тогда, когда он прекращается в результате прямого взаимодействия сторон или с участием третьей стороны на основе анализа причин и содержания разногласий, направленного на максимальное сближение позиций и достижение соглашения относительно наилучших способов удовлетворения противоположных интересов. Следовательно, «разрешение конфликта» при конфликтологическом подходе будет соответствовать «урегулированию конфликта» по терминологии юридической, а понятие «регулирование (урегулирование) конфликта», используемое конфликтологами, близко по смыслу понятию «разрешение конфликта (спора)» в юридическом понимании.

Третья группа включает мнения, согласно которым АРС - комбинирование способов (например, переговоры-посредничество, посредничество-арбитраж, арбитраж-посредничество и пр.) или моделирование специального (собственного) способа разрешения споров и урегулирования конфликтов, исходя из конкретных обстоятельств и интересов сторон. Необходимо помнить, что способы АРС не сводятся лишь к тем, которые наиболее известны или закреплены на законодательном уровне. Тем самым подчеркивается возможность «конструирования» любых вариантов разрешения споров или урегулирования правовых конфликтов (в определенной сфере отношений сторон), не запрещенных законом. Так, например, при Российском союзе промышленников и предпринимателей (РСПП) создана Комиссия по корпоративной этике, действующая на основе собственного процедурного Регламента и Хартии корпоративной этики, утвержденных РСПП.

Каждое из рассмотренных выше представлений лишь частично характеризует содержание АРС. По нашему мнению, АРС - это право выбора (не запрещенного законом) негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации.

Стоит заметить, что понятие «альтернативное разрешение споров» может быть представлено и в максимально широком смысловом значении - как право выбора любого, не запрещенного законом, способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия «альтернативного разрешения споров». Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем, по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.

Обобщая взгляды, рассмотренные выше, категорию «альтернативное разрешение споров» следует определить как согласованный выбор и применение, исходя из конкретной ситуации, определенного либо совместное моделирование собственного наиболее эффективного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата .

В отечественной юридической литературе весьма часто понятие «АРС» критикуется. Так, Д. Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина «АРС» неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов «дружественное разрешение споров», «эффективное разрешение споров» и др. Автор позиции считает, что категория «АРС» не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным. Д. А. Давыденко предлагает использовать понятие «альтернативные процедуры разрешения споров», которое определяет как «совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела».

Как видно, точка зрения Д. Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия «АРС»: в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, игнорирует действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичные процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой природы способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.

М. А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие «альтернативное разрешение споров», ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин - «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов ». Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешение споров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством.

Анализируя наименование, которое предлагается М. А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное, в данном контексте, употребление слова «внегосударственное ». Более точным представляется термин «негосударственное ». Кроме того, базовое (общепринятое) понятие «альтернативное разрешение споров» необязательно должно раскрывать и описывать собой все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС.

Критерий альтернативности , используемый в понятии АРС, «распространяет» свое действие не только на государственные судебные органы, но и относится к иным правоохранительным и правоприменительным органам государства. Альтернатива в данном случае показывает взаимосогласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта , а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (т. е. частного) характера.

В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства (или так называемого «соседства», по терминологии М. А. Рожковой) необходимо также отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС в соотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения, т. е. порядок применения способов АРС, может быть различным: «внеюрис - дикционным» (например, внесудебным), «доюрисдикционным » (например, досудебным) или «юрисдикционным » (например, судебным).

Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).

«Внеюрисдикционный порядок» - независимое применение способов АРС, так сказать, «в чистом виде», как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем является так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае «внесудебного» применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.

«Доюрисдикционный порядок» - применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд - досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров в российском законодательстве. Однако данный способ разрешения споров не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности согласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий - собственного «претензионного порядка», который бы они могли применить в досудебном порядке. Тем самым, если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.

«Юрисдикционный порядок» - применение способов АРС после обращение в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу (например, в государственном суде - судебный порядок применения способов АРС). «Судебное» применение, т. е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу как бы «вписывает» определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой «дополнительной стадии» (чаще одной из начальных).

Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода, например, для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

Представляется, что понятие «альтернативное разрешение споров» уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому, преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.